DANIŞTAY 8. DAIRE

Danıştay 8. Daire Başkanlığı         2021/6642 E.  ,  2023/4183 K.
"İçtihat Metni" T.C.
D A N I Ş T A Y
SEKİZİNCİ DAİRE
Esas No : 2021/6642
Karar No : 2023/4183

TEMYİZ EDENLER : 1- (DAVALI) … Birliği
VEKİLİ : Av. …
2- (DAVALI YANINDA MÜDAHİL)
…
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVACI) : …Bakanlığı
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin …tarih ve E: …, K: …sayılı kararının, temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı Adalet Bakanlığı tarafından, Hazine ve Maliye Bakanlığında vergi müfettiş yardımcısı olarak görev yapmakta iken 22/03/2019 tarihinde istifa eden …'ın baro levhasına avukat olarak yazılması isteminin kabulüne ilişkin İstanbul Barosu Yönetim Kurulu kararının uygun bulunmasına yönelik Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulunun …tarih ve …sayılı kararının bir daha görüşülmek üzere geri gönderilmesine ilişkin Adalet Bakanlığının 24/08/2020 tarihli işlemine uyulmayarak ilk kararında ısrar edilmesine dair Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulunun …tarih ve …sayılı kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: …İdare Mahkemesinin …tarih ve E:…, K:…sayılı kararıyla; baro levhasına yazılmak için başvuran …hakkında yapılan araştırmada, "FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütüne Üye Olma" suçundan Edirne Cumhuriyet Başsavcılığınca …sayısına kayden yürütülen soruşturmanın devam ettiği, bu kapsamda davacı Bakanlık tarafından FETÖ/PDY örgüt üyeliği kapsamında ceza soruşturması bulunan adı geçenin bu aşamada baro levhasına yazılmasına karar verilmesinin yerinde görülmediği gerekçesiyle davalı idarenin kararının bir daha görüşülmek üzere geri gönderildiği, bu durumda, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 5/1-a maddesi kapsamında İstanbul Barosu levhasına yazılmak için başvuran ... hakkında "FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütüne Üye Olma" suçundan Edirne Cumhuriyet Başsavcılığınca yürütülen soruşturmanın devam ettiği, isnat edilen fiilin niteliği, baro levhasına yazılması durumunda yürütülecek kamu hizmetinin önemi ve özelliği dikkate alındığında, adı geçenin baro levhasına yazılma talebinin anılan soruşturma sonucuna kadar bekletilmesi kamu yararı ve hizmet gereklerine daha uygun olacağından, bu husus gözardı edilerek tesis olunan dava konusu ısrar kararında hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: İstinaf başvurusuna konu kararın hukuka ve usule uygun olduğu, davalı ve müdahil tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği, Anayasa Mahkemesinin anılan kararları karşısında, müdahil ... hakkında FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olmak suçundan Edirne Cumhuriyet Başsavcılığınca yürütülen ceza soruşturmasının baro levhasına yazılmasına engel olmadığı açık olmakla birlikte, adı geçen hakkında FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olmak suçundan ... Ağır Ceza Mahkemesinin E:… sayısında kayıtlı ceza davasının açıldığı ve derdest olduğu belirlendiğinden, adı geçene isnat edilen fiilin niteliği avukatlık mesleğinin önem ve özelliği dikkate alındığında ceza yargılamasının sonucunun beklenmesinin yerinde olacağı sonucuna varıldığından, bu aşamada baro levhasına avukat olarak yazılmasına ilişkin işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı sonuç ve kanaatine varıldığından, dava konusu işlemin iptali yolunda verilen kararın netice itibarıyla hukuka uygun olduğu belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun belirtilen gerekçe ile reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI :
Davalı Türkiye Barolar Birliği tarafından; İdari yargı denetiminin, idarece tesis edilen işlemin tesis edildiği tarihte dayandığı amaç, konu, kamu yararı ve sebep unsurlarına göre yapılmasının idare hukukunun genel ilkelerinden olduğu, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 5. maddesi açısından mevcut bir ceza kovuşturmasının varlığının gerekli görüldüğü, Cumhuriyet Savcılığınca başlatılan soruşturmaya istinaden anılan madde hükmünün uygulanma kabiliyetinin bulunmadığı, halihazırda açılan ceza kovuşturması bakımından ise suçsuzluk karinesi de dikkate alınarak, bir tedbir mahiyetinde olan bekletme kararı verilmesini zorlayan bir değerlendirme yapılmasının mümkün olmadığı, öte yandan müdahil hakkında yapılan yargılama sonucunda verilen HAGB kararı kesinleştiğinden ve HAGB kararının bir mahkumiyet hükmü doğurmadığı ve hukuk düzeninde de herhangi bir değişikliğe sebep olmadığı gözönünde bulundurulduğunda, temyize konu kararda hukuka uyarlık bulunmadığı belirtilerek kararın bozulması gerektiği ileri sürülmüştür.
Davalı yanında müdahil tarafından; eksik inceleme ve hatalı değerlendirme sonucu verilen Bölge İdare Mahkemesi kararının hukuka aykırı olduğu, davalı idare tarafından tesis edilen işlemin mevzuata uygun olduğu, hakkında yapılan yargılama sonucunda verilen HAGB kararı kesinleştiğinden, temyize konu kararda hukuka uyarlık bulunmadığı belirtilerek kararın bozulması gerektiği ileri sürülmüştür.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacı Adalet Bakanlığı tarafından, temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararının usul ve yasaya uygun olduğu, bozulmasını gerektiren bir neden bulunmadığından temyiz isteminin reddi ile anılan kararın onanması gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ... 'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Sekizinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:

MADDİ OLAY :
...'ın İstanbul Barosu Yönetim Kurulu'nun ... tarih ve ... sayılı kararı ile baro levhasına kaydedildiği, bu kararın Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulu'nun ... tarih ve ... sayılı kararı ile uygun bulunduğu, Adalet Bakanlığı Hukuk İşleri Genel Müdürlüğü'nün ... tarih ve ... sayılı yazısı ile ... hakkında FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütüne Üye Olmak suçundan Edirne Cumhuriyet Başsavcılığınca ... sayısına kayden yürütülen soruşturmanın derdest olduğu, Baro Yönetim Kurulunca avukatlık mesleğinin önem ve özelliği itibariyle kamu yararı ve hizmet ölçütleri gözetilerek takdir yetkisi kullanılmak suretiyle Avukatlık Kanununun 5/1-a maddesinde yer alan Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlardan soruşturma altında bulunanların Baro levhasına yazılma talepleri hakkındaki kararın soruşturma sonuna kadar bekletilmesine karar verilmesi gerektiği, buna göre ilgili hakkında Avukatlık Kanununun 5/1-a maddesinde yer alan bir suçtan soruşturma açılması karşısında, baro levhasına avukat olarak yazılmasına karar verilmesinin yerinde görülmediği gerekçesiyle Barolar Birliği Yönetim Kurulu kararının tekrar görüşülmek üzere iade edildiği, bunun üzerine Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulu'nun ... tarih ve ... sayılı kararı ile henüz soruşturma kapsamındaki bir suç nedeniyle 1136 sayılı Kanunun 5/1-a maddesinin uygulanamayacağından bahisle önceki kararda ısrar edilmesi üzerine bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:
1136 sayılı Avukatlık Kanununun "Avukatlığa kabulde engeller" başlıklı 5. maddesinin birinci fıkrasında, "Aşağıda yazılı durumlardan birinin varlığı halinde, avukatlık meslekine kabul istemi reddolunur : "a) Türk Ceza Kanununun 53 üncü maddesinde belirtilen süreler geçmiş olsa bile; kasten işlenen bir suçtan dolayı iki yıldan fazla süreyle hapis cezasına ya da Devletin güvenliğine karşı suçlar, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar, (...) zimmet, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama veya kaçakçılık suçlarından mahkum olmak,"; üçüncü fıkrasında, "Adayın birinci fıkranın (a) bendinde yazılı cezalardan birini gerektiren bir suçtan dolayı hakkında kamu davası açılmış olması halinde, avukatlığa alınması isteği hakkındaki kararın bu kovuşturmanın sonuna kadar bekletilmesine karar verilebilir."; dördüncü fıkrasında ise, "Şu kadar ki, ceza kovuşturmasının sonucu ne olursa olsun avukatlığa kabul isteğinin geri çevrilmesi gereken hallerde, sonuç beklenmeden istek karara bağlanır." hükmü yer almıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Dava dosyasında yer alan bilgi ve belgeler ile UYAP kayıtlarının incelenmesinden; İstanbul Barosu staj listesine yazılı olarak 28/03/2019-01/04/2020 tarihleri arasında avukatlık stajını tamamlayarak staj bitim belgesi alan ... hakkında, FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütüne Üye Olma suçundan Edirne Cumhuriyet Başsavcılığının ... sayılı dosyası üzerinden ceza soruşturması başlatıldığı, bilahare ... Ağır Ceza Mahkemesinin 2021/56 esasına kayden açılan davada ... tarih ve E:... , K:... sayılı karar ile silahlı terör örgütüne üye olma suçunu işlediğinden bahisle 1 yıl 10 ay 15 gün hapis cezası verildiği ve hükmün açıklanmasının geriye bırakılmasına hükmedildiği, anılan kararın 02/11/2022 tarihinde kesinleştiği anlaşılmaktadır.
1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun avukatlık mesleğine kabulde engellerin düzenlendiği 5. maddesinin üçüncü fıkrasında, aynı maddenin birinci fıkrasının (a) bendinde yazılı cezalardan birini gerektiren bir suçtan kovuşturma altında bulunması hâlinde, avukatlığa alınma isteği hakkındaki kararın bu kovuşturmanın sonuna kadar bekletilmesine karar verilebileceği şeklindeki düzenlemede yer alan "kovuşturma altında bulunması" ibaresi, 30.11.2021 tarih ve 31675 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 7343 sayılı Kanunun 25. maddesiyle "dolayı hakkında kamu davası açılmış olması" şeklinde değiştirilmiştir.
Kanun değişikliğine ilişkin gerekçede; "Önergeyle, 1136 sayılı Avukatlık Kanununun 5 inci maddesinde ibare değişikliği yapılmaktadır. Düzenlemeyle, avukatlığa kabule engel hallerin düzenlendiği Kanunun 5 inci maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan "kovuşturma" ibaresinin uygulamada soruşturma aşamasını da kapsayacak şekilde geniş yorumlanması sebebiyle meydana gelen hak kayıplarının önlenmesi amacıyla, söz konusu ibarenin iddianamenin kabulü ile başlayan evreyi ifade edecek şekilde "kamu davası açılmış olması" ibaresi ile değiştirilerek tereddütlerin giderilmesi amaçlanmıştır." şeklinde ifade edildiği görülmektedir.

Bireysel başvuru üzerine Anayasa Mahkemesinin 09/06/2021 tarih ve 31506 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan ... tarih ve ... başvuru numaralı İ.K. kararında; "Soruşturma ve kovuşturma kavramları ceza muhakemesine ilişkin kavramlar olup 4/4/1929 tarihli ve 1412 sayılı mülga Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu'nda yer alan hazırlık soruşturması ve son soruşturma kavramlarına karşılık gelmektedir. Soruşturma aşaması 5271 sayılı Kanun'da yetkili mercilerce suç şüphesinin öğrenilmesinden iddianamenin kabulüne kadar geçen evre olarak tanımlanmakta, 1412 sayılı mülga Kanun'da hazırlık soruşturması olarak belirtilen muhakeme aşamasına karşılık gelmektedir. 1412 sayılı mülga Kanun'un yürürlükte olduğu dönemde muhakemenin bütününü ifade etmek üzere de kullanılabilen kovuşturma kavramı ise 5271 sayılı Kanun'da yalnızca iddianamenin kabulüyle başlayan ve hükmün kesinleşmesine kadar geçen evreyi tanımlamaktadır.
Benzer durum suç isnadı altında bulunan kişinin tanımlanması bakımından da gerçekleşmiştir. Buna göre hazırlık soruşturması aşamasında sanık olarak tanımlanan kişi 5271 sayılı Kanun ile artık soruşturma aşamasında şüpheli ancak kovuşturma aşamasında sanık olarak adlandırılacaktır. Başka bir ifadeyle soruşturma aşamasında suç isnadı altında bulunan bir kişi şüpheli olarak tanımlanmaktayken soruşturma aşamasının bir ilerisi olan kovuşturma aşamasında ise artık sanık olarak adlandırılmaktadır. Cumhuriyet savcısı tarafından şüpheli hakkında ceza davası açılmasını gerektirecek deliller bulunmaması hâlinde kovuşturmaya yer olmadığı kararı verilirken yeterli delil bulunması hâlinde söz konusu şüpheli hakkında iddianame düzenlenmektedir. Bu durumda kovuşturma aşamasının soruşturma aşamasından daha ileri bir aşama olduğu, ilgili kişi hakkındaki iddiaların daha ciddi boyuta ulaştığı ve söz konusu süreçlerin hukuki sonuçlarının birbirinden farklı olduğu kabul edilmektedir.
1136 sayılı Kanun'un 5. maddesinin üçüncü fıkrasında kovuşturma altında bulunma durumuna yönelik düzenlemenin yer aldığı fakat hakkında soruşturma bulunanlarla ilgili bir hükmün bulunmadığı görünmektedir. Bir an için kanun koyucunun kovuşturma kavramı ile soruşturma aşamasını da içine alan ceza muhakemesi evresini amaçladığı düşünülse bile hak ve özgürlükleri sınırlandıran hükümlerin kamu makamlarınca geniş yorumlanmasının bireyler açısından öngörülemez sonuçlar doğurabileceği unutulmamalıdır. Soruşturma ve kovuşturma kavramlarının tanımının 1136 sayılı Kanun'da yapılmadığı dikkate alındığında söz konusu kavramların kapsamının belirlenmesinde 5271 sayılı Kanun'dan yararlanılması gerekmektedir. Kaldı ki 5271 sayılı Kanun'un yürürlüğe girdiği 1/6/2005 tarihinden bu yana 1136 sayılı Kanun'da ve diğer kanunlarda uyum amacıyla birçok düzenleme yapıldığı gözetildiğinde kanun koyucunun anılan Kanun'un 5. maddesindeki kovuşturma kavramından maksadının 5271 sayılı Kanun'da tanımlandığı şekliyle yorumlanması olduğu değerlendirilmektedir. Dolayısıyla derece mahkemelerinden de bu kavramları 5271 sayılı Kanun'a göre yorumlaması beklenmektedir.
1136 sayılı Kanun'da avukatlığa kabul konusundaki düzenlemede, aynı Kanun'un 5. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde belirtilen yazılı cezalardan kovuşturma altında bulunulmuş olması durumunda baro levhasına yazılma ile ilgili başvurunun kovuşturmanın sonuna kadar ertelenmesi konusunda idareye takdir hakkı verilmişse de söz konusu düzenlemenin soruşturma aşamasında da uygulanabileceğine ilişkin bir hüküm yer almamaktadır. Bu durumda ve yukarıda yer verilen açıklamalar doğrultusunda İdare Mahkemesi tarafından hakkında ceza soruşturması bulunduğu gerekçesiyle başvurucunun avukatlık mesleğine kabul edilme şartlarını taşımadığı yolunda ulaşılan kanaatinin kanun hükmünün öngörülebilir olmayan genişletici yorumuna dayandığı tespit edilmiştir." şeklinde değerlendirmelerde bulunulduğu görülmektedir.
Buna göre, Adalet Bakanlığı Hukuk İşleri Genel Müdürlüğü'nün 24/08/2020 tarih ve 36309 sayılı yazısı ile ... hakkında silahlı terör örgütüne üye olmak suçundan yürütülen soruşturmanın derdest olduğundan bahisle ilgilinin avukatlık mesleğine alınması hususundaki kararın söz konusu soruşturmanın sonuna kadar bekletilmesine karar verilmesi gerektiği yönündeki iade kararında hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
Öte yandan, ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince; ... hakkında ... Ağır Ceza Mahkemesinin E:... sayısına kayden açılan davanın derdest olduğu anlaşıldığından adı geçene isnat edilen fiilin niteliği dikkate alındığında, ceza kovuşturmasının sonucunun beklenmesinin yerinde olacağı gerekçesiyle İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf isteminin reddine karar verildiği görülmektedir.
Olayda, müdahilin baro levhasına kaydının uygun olduğuna dair dava konusu ısrar kararının tesis edildiği 28/08/2020 tarihi itibariyle kadar ceza soruşturmasının derdest olduğu, iddianamenin kabulüyle başlayıp, hükmün kesinleşmesine kadar geçen evreyi ifade eden ceza kovuşturmasına ilişkin safhanın ise ... Ağır Ceza Mahkemesince 05/05/2021 tarihinde iddianamenin kabulüne dair verilen kararla başladığı anlaşılmaktadır. Anılan ceza yargılaması sonucunda ise müdahil hakkında verilen 1 yıl 10 ay 15 gün hapis cezası ile hükmün açıklanmasının geriye bırakılmasına karar verildiği ve bu kararın 02/11/2022 tarihinde kesinleştiği görülmektedir.
İdari yargı denetimi, işlemin tesis edildiği tarihteki mevzuata uygunluğun denetlenmesi ile sınırlı olup iptal davasına konu idari işlem tarihinde mevcut olmayan, sonradan gelişen bir duruma dayanılarak meslek kuruluşlarına tanınan takdir yetkisini ortadan kaldıracak biçimde yargı kararı verilmesinin hukuka uygun olmadığı açıktır.

Nitekim aynı konuya ilişkin Anayasa Mahkemesinin 18/10/2022 tarih ve 31987 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan ... tarihli ... başvuru numaralı B.A.Y kararında da aynı yönde değerlendirmelere yer verilerek başvurucunun özel hayata saygı hakkının ihlal edildiği sonucuna varılmıştır.
Bu itibarla temyize konu Mahkeme kararının bozulması gerekmektedir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. 2577 sayılı Kanun'un 49. maddesine uygun bulunan temyiz isteminin kabulüne,
2. ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:... , K:... sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesine gönderilmesine,
4. Kesin olarak 28/09/2023 tarihinde oybirliği ile karar verildi.