DANIŞTAY 8. DAIRE

Danıştay 8. Daire Başkanlığı         2021/5975 E.  ,  2023/5249 K.
"İçtihat Metni" T.C.
D A N I Ş T A Y
SEKİZİNCİ DAİRE
Esas No : 2021/5975
Karar No : 2023/5249

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : … Bakanlığı
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : …
VEKİLİ : Av. …

DAVALI YANINDA MÜDAHİL : …

İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının, temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Adli yargı hakim adayı olarak görev yapmakta iken kamu görevinden çıkarılan Turan Atış'ın Baro levhasına avukat olarak yazılmasına dair Antalya Barosu Yönetim Kurulunun … tarih ve … sayılı kararının uygun bulunduğuna ilişkin Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulunca verilen … tarih ve … sayılı kararın bir daha görüşülmek üzere geri gönderilmesine ilişkin Bakanlığın … tarih ve … sayılı işlemine uyulmayarak ilk kararda ısrar edilmesine ilişkin Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulunun … tarih ve … sayılı kararının iptaline karar verilmesi istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesince verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararda; ...'ın Mardin adli yargı hakim adayı olarak görev yapmakta iken 689 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile kamu görevinden çıkarıldığı, kamu görevinden ihraç edilmesine ilişkin işleme karşı yapmış olduğu başvurunun OHAL Komisyonu tarafından reddedildiği, kamu görevine iade edilmediği ve hakkında FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olmak suçundan Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının … sayılı ceza soruşturmasının bulunduğunun anlaşıldığı, bu durumda, yargılamanın amacı olan hukuk düzeninin korunması ve adaletin gerçekleştirilmesinin bir kamu hizmeti olduğu ve bu amacın gerçekleştirilmesinde görev alan avukatların da kamu hizmetini yerine getirdiği, diğer yandan avukatlık mesleğinin adalet hizmetinin düzgün ve sağlıklı bir şekilde işleyebilmesi adına önem ve etkinlik arz ettiği, yukarıda yer verilen hususlar ışığında avukatlık mesleğini icra edecek olan kişilerin toplum tarafından kendilerine duyulması beklenen güven veya saygıyı engelleyici nitelikteki durumlardan arî bir şekilde bulunmaları gerektiği, devletin de bu görevi ifa edecek olan kişilerden özel bir sadakat ve güven bağlılığı talep etmekte meşru bir menfaati bulunduğu hususları göz önüne alındığında, 29.04.2017 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanan 689 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Tedbirler Alınması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname ile kamu görevinden çıkarılmasına karar verilen ...'ın baro levhasına yazılmasına ilişkin işlemin Adalet Bakanlığı tarafından uygun bulunmayarak geri gönderilmesi üzerine tesis edilen Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulu'nun ısrar kararında hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararda; Dairelerinin 04/03/2021 tarihli ara kararı üzerine Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı ile … Ağır Ceza Mahkemesince gönderilen bilgi ve belgeler incelendiğinde; ... hakkında FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olma suçundan dolayı Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının … esasına kayıtlı ceza soruşturması sonucunda ilgili hakkında ... Ağır Ceza Mahkemesinin E:… esasına kayden dava açıldığı, anılan Mahkemenin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla adı geçenin beraatine karar verildiği, anılan kararın istinaf edilmesi nedeniyle kesinleşmediğinin görüldüğü, buna göre; İdare Mahkemesince dava konusu işlemin iptaline karar verilmiş ise de; ... hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan ... Ağır Ceza Mahkemesince beraat kararı verilmiş olması, her ne kadar karar kesinleşmemiş ise de bu aşamada takdir yetkisinin müdahil aleyhine kullanılmasının masumiyet karinesi ile çelişecek olması, müdahil hakkında ilk derece mahkemesince beraat kararı verilen ve itiraz aşamasında olan yargılama dışında Avukatlık Kanunu'nun 5. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendi kapsamında değerlendirilebilecek bir soruşturma ya da kovuşturma bulunmaması ve Anayasa Mahkemesi’nin 2018/37392 Başvuru Numaralı ve 23/7/2020 tarihli Genel Kurul Kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda dava konusu işlemde hukuka aykırılık, mahkeme kararında yasal isabet bulunmadığı gerekçesiyle davalı idare ve müdahilin istinaf istemlerinin kabulüne, İdare Mahkemesi kararının kaldırılmasına ve davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, Mardin adli yargı hakim adayı olarak görev yapmakta iken 29.04.2017 tarih ve 689 sayılı Kanun Hükmünde Kararname gereğince görevinden ihraç edilen ... hakkında FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olma suçundan Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca … sayısına kayden yürütülen soruşturmanın derdest olduğu, Baro Yönetim Kurulunca avukatlık mesleğinin önem ve özelliği itibariyle idarenin kamu yararı ve hizmet ölçütleri gözetilerek takdir yetkisi kullanılmak suretiyle Avukatlık Kanununun 5/1-a maddesinde yer alan Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlardan soruşturma yürütülenler hakkında soruşturmanın sonuna kadar baro levhasına yazılma taleplerinin reddine dair kararların verilmesi, ancak ceza soruşturmasının sonucu ne olursa olsun Kanun Hükmünde Kararname kapsamında kamu görevinden çıkarılanların kamu hizmeti niteliğindeki avukatlık mesleğini icra etmelerinin mümkün bulunmadığı nazara alındığında ceza soruşturmasının sonucu beklenmeksizin baro levhasına yazılma taleplerinin reddine karar verilmesi gerektiği, bu nedenle aksi yöndeki ısrar kararında hukuka uygunluk bulunmadığı belirtilerek temyize konu kararın bozulması gerektiği ileri sürülmüştür.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI :
Davalı Türkiye Barolar Birliğinin Savunması: Anayasa Mahkemesinin 2018/37392 başvuru numaralı ve 23.07.2020 tarihli kararıyla; kamu görevinden ihraç edilen bir Cumhuriyet savcısının baro levhasına avukat olarak yazılmasına ilişkin işlemin, kamudan ihraç edilenlerin kamuda istihdam edilemeyeceğine ilişkin hükme dayanılarak iptaline karar verilmiş olmasının adil yargılanma hakkının ihlali niteliğinde görüldüğü, öte yandan ilgili hakkında devam eden ceza soruşturması sonucunda beraat kararı verildiği, masumiyet karinesi gereği suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar kimsenin suçlu sayılamayacağı, ayrıca ceza soruşturması olsa dahi Anayasa Mahkemesinin Mehmet Çetinkaya ve D.K. başvurusuna ilişkin 15.04.2021 tarihli kararı ile ceza soruşturmasının 1136 sayılı Kanunun 5/3. maddesi kapsamında değerlendirilemeyeceğinin açıkça belirtildiği, temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuştur.
Davalı Yanında Müdahilin Savunması: Savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Sekizinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY :
Mardin adli yargı hakim adayı olarak görev yapmakta iken 29.04.2017 tarihli ve 689 sayılı Kanun Hükmünde Kararname gereğince kamu görevinden çıkarılan ...'ın 07.08.2019 tarih ve 48/62 sayılı Antalya Barosu Yönetim Kurulu kararı ile baro levhasına kaydına karar verildiği, söz konusu kararın Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulunun … tarih ve … sayılı kararı ile uygun bulunduğu, bu kararın Bakanlığın … tarih ve … sayılı yazısı ile tekrar görüşülmek üzere geri gönderilmesi üzerine ilk kararda ısrar edilmesine yönelik Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulunun … tarih ve … sayılı kararının iptali istemiyle bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:
1136 sayılı Avukatlık Kanununun "Avukatlığa kabulde engeller" başlıklı 5. maddesinin birinci fıkrasında, "Aşağıda yazılı durumlardan birinin varlığı halinde, avukatlık meslekine kabul istemi reddolunur : "a) Türk Ceza Kanununun 53 üncü maddesinde belirtilen süreler geçmiş olsa bile; kasten işlenen bir suçtan dolayı iki yıldan fazla süreyle hapis cezasına ya da Devletin güvenliğine karşı suçlar, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar, (...) zimmet, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama veya kaçakçılık suçlarından mahkum olmak,"; üçüncü fıkrasında, "Adayın birinci fıkranın (a) bendinde yazılı cezalardan birini gerektiren bir suçtan dolayı hakkında kamu davası açılmış olması halinde, avukatlığa alınması isteği hakkındaki kararın bu kovuşturmanın sonuna kadar bekletilmesine karar verilebilir."; dördüncü fıkrasında ise, "Şu kadar ki, ceza kovuşturmasının sonucu ne olursa olsun avukatlığa kabul isteğinin geri çevrilmesi gereken hallerde, sonuç beklenmeden istek karara bağlanır." hükmü yer almıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Dava dosyasında yer alan bilgi ve belgeler ile UYAP kayıtlarının incelenmesinden; ... hakkında, FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütüne Üye Olma suçundan Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının … sayılı dosyası üzerinden ceza soruşturması başlatıldığı, bilahare ilgilinin dosyasının bu dosyadan tefrik edilerek … sayısını aldığı, bu dosyadan düzenlenen iddianamenin … tarihinde … Ağır Ceza Mahkemesince kabulü ile … esasına kayden kovuşturma evresinin başladığı anlaşılmaktadır.
1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun avukatlık mesleğine kabulde engellerin düzenlendiği 5. maddesinin üçüncü fıkrasında, aynı maddenin birinci fıkrasının (a) bendinde yazılı cezalardan birini gerektiren bir suçtan kovuşturma altında bulunması hâlinde, avukatlığa alınma isteği hakkındaki kararın bu kovuşturmanın sonuna kadar bekletilmesine karar verilebileceği şeklindeki düzenlemede yer alan "kovuşturma altında bulunması" ibaresi, 30.11.2021 tarih ve 31675 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 7343 sayılı Kanunun 25. maddesiyle "dolayı hakkında kamu davası açılmış olması" şeklinde değiştirilmiştir.
Kanun değişikliğine ilişkin gerekçede; "Önergeyle, 1136 sayılı Avukatlık Kanununun 5 inci maddesinde ibare değişikliği yapılmaktadır. Düzenlemeyle, avukatlığa kabule engel hallerin düzenlendiği Kanunun 5 inci maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan "kovuşturma" ibaresinin uygulamada soruşturma aşamasını da kapsayacak şekilde geniş yorumlanması sebebiyle meydana gelen hak kayıplarının önlenmesi amacıyla, söz konusu ibarenin iddianamenin kabulü ile başlayan evreyi ifade edecek şekilde "kamu davası açılmış olması" ibaresi ile değiştirilerek tereddütlerin giderilmesi amaçlanmıştır." şeklinde ifade edildiği görülmektedir.
Anayasa Mahkemesinin 09.06.2021 tarih ve 31506 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 15/04/2021 tarih ve 2019/20904 başvuru numaralı İ.K. kararında; "Soruşturma ve kovuşturma kavramları ceza muhakemesine ilişkin kavramlar olup 4/4/1929 tarihli ve 1412 sayılı mülga Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu'nda yer alan hazırlık soruşturması ve son soruşturma kavramlarına karşılık gelmektedir. Soruşturma aşaması 5271 sayılı Kanun'da yetkili mercilerce suç şüphesinin öğrenilmesinden iddianamenin kabulüne kadar geçen evre olarak tanımlanmakta, 1412 sayılı mülga Kanun'da hazırlık soruşturması olarak belirtilen muhakeme aşamasına karşılık gelmektedir. 1412 sayılı mülga Kanun'un yürürlükte olduğu dönemde muhakemenin bütününü ifade etmek üzere de kullanılabilen kovuşturma kavramı ise 5271 sayılı Kanun'da yalnızca iddianamenin kabulüyle başlayan ve hükmün kesinleşmesine kadar geçen evreyi tanımlamaktadır.
Benzer durum suç isnadı altında bulunan kişinin tanımlanması bakımından da gerçekleşmiştir. Buna göre hazırlık soruşturması aşamasında sanık olarak tanımlanan kişi 5271 sayılı Kanun ile artık soruşturma aşamasında şüpheli ancak kovuşturma aşamasında sanık olarak adlandırılacaktır. Başka bir ifadeyle soruşturma aşamasında suç isnadı altında bulunan bir kişi şüpheli olarak tanımlanmaktayken soruşturma aşamasının bir ilerisi olan kovuşturma aşamasında ise artık sanık olarak adlandırılmaktadır. Cumhuriyet savcısı tarafından şüpheli hakkında ceza davası açılmasını gerektirecek deliller bulunmaması hâlinde kovuşturmaya yer olmadığı kararı verilirken yeterli delil bulunması hâlinde söz konusu şüpheli hakkında iddianame düzenlenmektedir. Bu durumda kovuşturma aşamasının soruşturma aşamasından daha ileri bir aşama olduğu, ilgili kişi hakkındaki iddiaların daha ciddi boyuta ulaştığı ve söz konusu süreçlerin hukuki sonuçlarının birbirinden farklı olduğu kabul edilmektedir.
1136 sayılı Kanun'un 5. maddesinin üçüncü fıkrasında kovuşturma altında bulunma durumuna yönelik düzenlemenin yer aldığı fakat hakkında soruşturma bulunanlarla ilgili bir hükmün bulunmadığı görünmektedir. Bir an için kanun koyucunun kovuşturma kavramı ile soruşturma aşamasını da içine alan ceza muhakemesi evresini amaçladığı düşünülse bile hak ve özgürlükleri sınırlandıran hükümlerin kamu makamlarınca geniş yorumlanmasının bireyler açısından öngörülemez sonuçlar doğurabileceği unutulmamalıdır. Soruşturma ve kovuşturma kavramlarının tanımının 1136 sayılı Kanun'da yapılmadığı dikkate alındığında söz konusu kavramların kapsamının belirlenmesinde 5271 sayılı Kanun'dan yararlanılması gerekmektedir. Kaldı ki 5271 sayılı Kanun'un yürürlüğe girdiği 1/6/2005 tarihinden bu yana 1136 sayılı Kanun'da ve diğer kanunlarda uyum amacıyla birçok düzenleme yapıldığı gözetildiğinde kanun koyucunun anılan Kanun'un 5. maddesindeki kovuşturma kavramından maksadının 5271 sayılı Kanun'da tanımlandığı şekliyle yorumlanması olduğu değerlendirilmektedir. Dolayısıyla derece mahkemelerinden de bu kavramları 5271 sayılı Kanun'a göre yorumlaması beklenmektedir.
1136 sayılı Kanun'da avukatlığa kabul konusundaki düzenlemede, aynı Kanun'un 5. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde belirtilen yazılı cezalardan kovuşturma altında bulunulmuş olması durumunda baro levhasına yazılma ile ilgili başvurunun kovuşturmanın sonuna kadar ertelenmesi konusunda idareye takdir hakkı verilmişse de söz konusu düzenlemenin soruşturma aşamasında da uygulanabileceğine ilişkin bir hüküm yer almamaktadır. Bu durumda ve yukarıda yer verilen açıklamalar doğrultusunda İdare Mahkemesi tarafından hakkında ceza soruşturması bulunduğu gerekçesiyle başvurucunun avukatlık mesleğine kabul edilme şartlarını taşımadığı yolunda ulaşılan kanaatinin kanun hükmünün öngörülebilir olmayan genişletici yorumuna dayandığı tespit edilmiştir." şeklinde değerlendirmelerde bulunulduğu görülmektedir.
Buna göre, her ne kadar Bölge İdare Mahkemesince ilgili hakkında sonradan silahlı terör örgütüne üye olma suçundan açılan ceza kovuşturması sonucunda beraat kararı verilmesi dikkate alınarak takdir yetkisinin müdahil aleyhine kullanılmasının masumiyet karinesi ile çelişecek olması, ayrıca söz konusu yargılama dışında Avukatlık Kanunu'nun 5. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendi kapsamında değerlendirilebilecek bir soruşturma ya da kovuşturmanın bulunmaması hususları istinaf isteminin kabulüne gerekçe yapılmış ise de; dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte ilgili hakkında henüz ceza kovuşturmasının bulunmadığı anlaşıldığından yukarıda Anayasa Mahkemesi kararında yer verilen gerekçeler de dikkate alındığında Avukatlık Kanununun 5. maddesinin 3. fıkrasının ilgili hakkında uygulanmasına hukuken olanak bulunmadığı sonucuna varılmakla sonucu itibarıyla hukuka uygun bulunan Bölge İdare Mahkemesi kararının belirtilen gerekçe ile onanması gerekmektedir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle,
1. Temyiz isteminin reddine,
2. … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının belirtilen gerekçe ile ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına, posta gideri avansından artan tutarın Mahkeme tarafından iadesine,
4. 2577 sayılı Kanunun 50. maddesi uyarınca onama kararının taraflara tebliğini ve bir örneğinin de belirtilen Bölge İdare Mahkemesine gönderilmesini teminen dosyanın İdare Mahkemesine gönderilmesine,
5. Kesin olarak, 27/10/2023 tarihinde oybirliği ile karar verildi.