DANIŞTAY 8. DAIRE

Danıştay 8. Daire Başkanlığı         2021/5624 E.  ,  2023/5600 K.
"İçtihat Metni"T.C.
D A N I Ş T A Y
SEKİZİNCİ DAİRE
Esas No : 2021/5624
Karar No : 2023/5600

TEMYİZ EDENLER : 1- (DAVALI) … Birliği
VEKİLİ : Av. …
2- (DAVALI YANINDA MÜDAHİL) …
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVACI) : … Bakanlığı
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının, temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: …Hakimi olarak görev yapmakta iken 667 sayılı Kanun Hükmünde Kararname kapsamında Hakimler ve Savcılar Kurulu'nun … tarih ve … sayılı kararı ile meslekten çıkarılan …'ün Kahramanmaraş Barosu staj listesine yazılma talebinin reddine dair … tarih ve … sayılı Kahramanmaraş Barosu Yönetim Kurulu kararına yapılan itirazın kabulü ile adı geçenin baro staj listesine yazılmasına karar verilmek üzere dosyanın Barosuna gönderilmesine ilişkin … tarih ve … sayılı Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulu kararının Adalet Bakanlığı tarafından bir daha görüşülmek üzere geri gönderilmesine yönelik karara uyulmayarak ilk kararda ısrar edilmesine ilişkin … tarih ve … sayılı Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulu kararının iptaline karar verilmesi istenilmiştir.
… İdare Mahkemesinin dava konusu işlemin iptali yönündeki … tarih ve E:… K:… sayılı kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun …Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:… K:… sayılı kararı ile kesin olarak reddedilmesi üzerine müdahil tarafından bireysel başvuruda bulunulduğu, Anayasa Mahkemesinin … tarih ve … başvuru numaralı kararı ile müdahilin Anayasanın 36. maddesinde güvence altına alınan hakkaniyete uygun yargılanma hakkının ihlal edildiğine karar verilerek kararın bir örneğinin yeniden yargılama yapılmak üzere İdare Mahkemesine gönderildiği anlaşılmaktadır.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesince hak ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması amacıyla yapılan yeniden yargılamada verilen verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararda; daha önceden Anayasa Mahkemesince Anayasa'nın 36. maddesinde güvence altına alınan hakkaniyete uygun yargılanma hakkı kapsamında incelenen … başvurusuna ilişkin kararda, 667 sayılı KHK gereğince görevlerine son verilenlerin bir daha kamu hizmetinde istihdam edilemeyeceklerine ilişkin kuraldaki istihdam kavramının bağımlı çalışmayı gerektirdiği, anılan kuraldan devlete bağlı olarak çalışmayı gerektirmeyen avukatlık mesleğini de kapsadığı hususunun açıkça anlaşılamadığı, ayrıca serbest çalışan avukatlar ile devlet arasında devlet memurununkine benzer bir güven ilişkisi aramanın Anayasa ile oluşturulan demokratik hukuk düzeninde anlamlı olmadığı, hak ve özgürlükleri sınırlandıran hükümlerin kamu makamlarınca geniş yorumlanmasının bireyler açısından öngörülemez sonuçlar doğurabileceğinden hukuk devletine aykırılık teşkil etmenin yanında adil yargılanma hakkını da zedeleyeceği, adil yargılanma hakkının uyuşmazlıklarda uygulanacak hukuk kurallarının öngörülebilir olmasını zorunlu kıldığı, Türk anayasal sisteminde hak ve özgürlükleri kısıtlayıcı düzenleme yapma yetkisinin yasama organına ait olduğu, hak ve özgürlüğü kısıtlayıcı bir kanunun kapsamını genişletici yorum ve uygulamaların kanun koyucunun getirmediği bir sınırlandırmanın idari ve yargısal makamlarca ihdas edilmesi sonucunu doğurabileceği, derece mahkemelerinin, hak ve özgürlükleri sınırlayıcı kuralların kapsamının geniş yorumlanması hususunda oldukça ihtiyatlı davranması gerektiği, aksi durumun keyfî uygulamaların yaygınlaşmasına ve bireylerin kamu otoritelerine karşı güvencesiz bir konuma düşmesine yol açaacağı, sonuç olarak başvurucunun kamu görevinden ihraç edildikten sonra kamu hizmeti sayılan avukatlık mesleğinde istihdam edilmesinin mümkün olmadığı gerekçesiyle avukatlık mesleğine kabul edilme şartlarını taşımadığı yolunda ulaşılan kanaatin, kanun hükmünün öngörülebilir olmayan genişletici yorumuna dayandığı, bu yorumun başvurucunun medeni hakkıyla ilgili olarak açılan davada usule ilişkin güvenceleri anlamsız hâle getirdiği ve başvurucu aleyhine karar verilmesinde belirleyici olduğu, dolayısıyla bunların bir bütün olarak yargılamanın hakkaniyetini zedelediği kanaatine varıldığı, somut olayda da kamu görevinden çıkarılan başvurucuların baro levhasına/staj listesine kaydedilmelerine ilişkin işlemlerin Mahkeme tarafından avukatlık mesleğinin kamu görevi olduğu ve ilgili KHK'lar gereği kamu görevinden ihraç edilen başvurucuların bir daha kamu görevinde istihdam edilemeyecekleri gerekçesiyle iptal edildiği anlaşıldığından, … kararında ulaşılan sonuçtan ayrılmayı gerektiren bir husus bulunmadığından başvurucuların Anayasa'nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı kapsamındaki hakkaniyete uygun yargılanma hakkının ihlal edildiği gerekçesi ile yeniden yargılama yapılması yönünde karar verildiği, bu durumda davaya konu uyuşmazlık hakkında Anayasa Mahkemesi Birinci Bölümünün kararına göre müdahil …'ün baro staj listesine yazılmasına ilişkin kararda ısrar edilmesine yönelik Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulu'nun … tarih ve … sayılı kararında hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle Mahkemelerinin … tarih ve E:.. K:… sayılı kararının kaldırılmasına ve davanın reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesince verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararda; Anayasa Mahkemesi … Bölümü'nün … tarihli ve … numaralı bireysel başvuru kararı kapsamında müdahilin KHK ile kamu görevinden çıkarılmış olması, baro staj listesine yazılmasına hukuken bir engel teşkil etmeyip idare mahkemesi kararının bu konuya ilişkin değerlendirmesinde hukuka aykırılık bulunmamakta ise de; müdahil hakkındaki FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyesi olmak suçundan … Ağır Ceza Mahkemesinde halen derdest olan kamu davasının müdahilin baro staj listesine yazılmasına hukuken bir engel teşkil edip etmediğinin ayrıca değerlendirilmesi gerektiği, 1136 sayılı Avukatlık Kanununun 5. maddenin 3. fıkrasında, adayın 5/1-a maddesinde yazılı cezalardan birini gerektiren bir suçtan kovuşturma altında bulunması halinde avukatlığa alınma isteği hakkında kararın bu kovuşturma sonuna kadar bekletilmesine karar verileceği hükme bağlanmış olmasına karşın, kovuşturmanın kapsamı ile ilgili açık bir düzenlemeye yer verilmemiş ve bu konuda idareye takdir yetkisi tanınmış ise de, bu yetkinin kullanımının kamu yararı ve hizmet gerekleriyle sınırlı olup, bu açıdan yargı denetimine tabi bulunduğu, UYAP kayıtlarının incelenmesinden; müdahil hakkında FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyesi olmak suçundan … Ağır Ceza Mahkemesine … esas numarası ile dava açıldığı ve davanın derdest olduğu anlaşıldığından adı geçene isnat edilen fiillerin niteliği, avukatlık mesleğinin önemi ve özelliği dikkate alındığında, ceza yargılaması sonucunun beklenmesinin yerinde olacağı sonucuna varıldığından, adı geçenin bu aşamada baro levhasına avukat olarak yazılmasına ilişkin işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle davacının istinaf isteminin kabulüne İdare Mahkemesi kararının kaldırılmasına ve dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI :
… Birliğinin İddiaları: Müdahil hakkındaki ceza kovuşturmasının sonuçlanmasının uzun zaman alacağı, bu süreçte ilgilinin avukatlık mesleğini yapamamasının telafisi güç zararlar doğurabileceği, kovuşturmanın mahkumiyet kararı ile sonuçlanması durumunda staj listesinden silinme kararı verileceğinden bu aşamada 1136 sayılı Avukatlık Kanununun 5/3. maddesi gereğince istemin kovuşturma sonuçlanıncaya kadar bekletilmesine gerek olmadığı belirtilerek temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği ileri sürülmüştür.

Davalı Yanında Davaya Katılanın İddiaları: Bakılmakta olan davada, müdahil tarafından Anayasa Mahkemesine yapılan bireysel başvuru sonucu hakkaniyete uygun yargılanma hakkının ihlaline karar verildiği, Anayasanın 153. maddesi uyarınca Anayasa Mahkemesi kararlarının bağlayıcı olduğu, Anayasa Mahkemesi kararlarının uygulanmasının reddedilmesi ve ihlalin sonuçlarının ortadan kaldırılmamasının Anayasa ile açıkça çelişen ve Anayasa Koyucunun iradesine aykırı bir yorum ve uygulama olduğu, Bölge İdare Mahkemesince idari işleme sebep ikamesi yapılamayacağı, idarenin yerine geçerek takdir yetkisini ortadan kaldıracak biçimde yargı kararı verilemeyeceği, idari işlemin tesis edildiği tarihteki hukuki duruma göre karar verilmesi gerektiği belirtilerek temyize konu kararın bozulması gerektiği ileri sürülmüştür.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacı tarafından temyiz istemlerinin reddi ile usul ve yasaya uygun Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Sekizinci Dairesince, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
Üyeler … ve …'ın avukatlık mesleğine ait unvan ve yetkilerin kullanılması, mesleki statünün elde edilmesi gibi hususların baro levhasına yazılma ile başladığı, dava konusu şahsın ise baro levhasına yazılmak suretiyle henüz avukatlık mesleğine kabulünün yapılmadığı, dolayısıyla staj evresinin ilk basamağı olan staj listesine yazılma aşamasında doğan uyuşmazlığın avukatlık mesleğinin sonlandırılması olarak değerlendirilemeyeceği, bu nedenle temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararının kesin olduğu ve bu karara karşı temyiz yoluna başvurulamayacağı yönündeki ayrışık oylarına karşın; müdahilin baro staj listesine yazılması yönündeki itirazının kabulüne dair ilk kararda ısrar edilmesine ilişkin … tarih ve … sayılı Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulu kararı ile ilgilinin staj listesine yazılmasına karar verildiği, 1136 sayılı Avukatlık Kanununun 21. maddesi gereği avukatlık stajının staj listesine yazılma ile başlayacağı, staj aşamasının avukatlık mesleğinden bağımsız düşünülemeyeceği, müdahilin staj listesine yazılmadıkça mesleğini serbestçe hiç bir şekilde yapamayacak olması gözetildiğinde; meslekten çıkarılma ile aynı sonucu doğuran bu işleme karşı açılan davada verilen Bölge İdare Mahkemesi kararının temyize açık olduğuna oyçokluğu ile karar verilerek işin esasına geçildi.

İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY ve HUKUKİ SÜREÇ:
… … Hakimi olarak görev yapmakta iken 667 sayılı Kanun Hükmünde Kararname kapsamında Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulunun … tarih ve … sayılı kararı ile meslekten çıkarılmış ve anılan karar 04.05.2017 tarihinde kesinleşmiştir.
Müdahil, 20.04.2017 tarihli dilekçesi ile Kahramanmaraş Barosu Başkanlığına başvuruda bulunarak staj listesine yazılma talebinde bulunmuştur.
Kahramanmaraş Barosu Yönetim Kurulunun … tarih ve … sayılı kararı ile müdahilin HSYK kararı ile hakimlik mesleğinden çıkarılmasına karar verildiğinden 1136 sayılı Avukatlık Kanununun 5/1-b bendinde, "kesinleşmiş bir disiplin kararı sonucunda hakim, memur veya avukat olma niteliğini kaybetmiş olmak" hükmü gereğince talebinin reddine karar verilmiştir.
Anılan karara yapılan itiraz üzerine Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulunun … tarih ve E:… K:… sayılı kararı ile ilgilinin 667 sayılı KHK'nın 3/1. maddesi gereğince hakimlik mesleğinden ihraç edildiğinden, ilgili hakkında verilmiş ve kesinleşmiş bir disiplin kurulu kararı bulunmadığı, öte yandan … Cumhuriyet Başsavcılığının 03.03.2017 tarihli yazısında ilgili hakkında FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üyelik suçundan ceza soruşturmasının bulunduğu bildirilmiş ise de hakkında iddianame tanzim edilip kovuşturma evresine geçilmediğinden 1136 sayılı Avukatlık Kanununun 5/3. maddesinin uygulanamayacağı gerekçeleriyle Baro Yönetim Kurulu kararının kaldırılmasına, staj listesine yazılmasına karar verilmek üzere dosyanın barosuna gönderilmesine karar verilmiştir.
Adalet Bakanlığının … tarih ve … sayılı yazısında, ilgili hakkında 1136 sayılı Kanunun 5/1-a addesinde belirtilen bir suçtan Cumhuriyet savcılığınca soruşturma yürütülmesi ve bu soruşturmanın sonucu ne olursa olsun 667 sayılı KHK kapsamında kamu görevinden çıkarılması nedeniyle kamu hizmeti niteliğindeki avukatlık mesleğini icra etmesinin mümkün bulunmaması karşısında staj listesine yazılma isteminin reddine karar verilmesi gerekirken itirazın kabulüne karar verilmesinin yerinde görülmediği belirtilerek karar tekrar görüşülmek üzere Türkiye Barolar Birliğine geri gönderilmiştir.
Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulunun …tarih ve E:… K:… sayılı kararı ile 667 sayılı KHK'nın 3/1. maddesinde KHK ile kamu görevinden çıkarılanların bir daha kamu hizmetinde istihdam edilemeyeceklerine ilişkin hükmün avukatlığın kamu görevi olmaması, kamu hizmeti niteliğinde serbest meslek olması ve serbest avukatlık yapılmasının "istihdam" olarak değerlendirilemeyeceği, ilgilinin staj listesine yazılmasına engel bir hali bulunmadığı gerekçesiyle ilk kararda ısrar edilmesi üzerine bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:
1136 sayılı Avukatlık Kanununun "Avukatlığa kabulde engeller" başlıklı 5. maddesinin birinci fıkrasında, "Aşağıda yazılı durumlardan birinin varlığı halinde, avukatlık meslekine kabul istemi reddolunur : "a) Türk Ceza Kanununun 53 üncü maddesinde belirtilen süreler geçmiş olsa bile; kasten işlenen bir suçtan dolayı iki yıldan fazla süreyle hapis cezasına ya da Devletin güvenliğine karşı suçlar, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar, (...) zimmet, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama veya kaçakçılık suçlarından mahkum olmak,"; üçüncü fıkrasında, "Adayın birinci fıkranın (a) bendinde yazılı cezalardan birini gerektiren bir suçtan dolayı hakkında kamu davası açılmış olması halinde, avukatlığa alınması isteği hakkındaki kararın bu kovuşturmanın sonuna kadar bekletilmesine karar verilebilir."; dördüncü fıkrasında ise, "Şu kadar ki, ceza kovuşturmasının sonucu ne olursa olsun avukatlığa kabul isteğinin geri çevrilmesi gereken hallerde, sonuç beklenmeden istek karara bağlanır." hükmü yer almıştır.
23.07.2016 tarih ve 29779 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 667 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararnamenin "Yargı mensupları ile bu meslekten sayılanlara ilişkin tedbirler" başlıklı 3. maddesinin 1. fıkrasında, "Terör örgütlerine veya Milli Güvenlik Kurulunca Devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti veya iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu değerlendirilen (...) hakim ve savcılar hakkında Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu Genel Kurulunca (...) meslekte kalmalarının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmalarına karar verilir."; "Kamu görevlilerine ilişkin tedbirler" başlıklı 4. maddesinin 2. fıkrasında, "Birinci fıkra uyarınca görevine son verilenler bir daha kamu hizmetinde istihdam edilemez, doğrudan veya dolaylı olarak görevlendirilemezler (...)" hükmüne yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Dava dosyasında mevcut bulunan bilgi ve belgeler ile UYAP kayıtlarının incelenmesinden; müdahilin staj listesine yazılması yönündeki itirazının kabulüne dair kararda ısrar edilmesine ilişkin dava konusu TBB Yönetim Kurulu kararının tesis edildiği 16.09.2017 tarihine değin ilgili hakkında ceza kovuşturmasının bulunmadığı, silahlı terör örgütüne üye olma suçundan … Ağır Ceza Mahkemesinin … esasına kayden açılan kovuşturmanın 25.02.2019 tarihinde iddianamenin kabulüne dair karar ile başladığı anlaşılmaktadır.
İdari yargı denetimi, işlemin tesis edildiği tarihteki mevzuata uygunluğun denetlenmesi ile sınırlı olup iptal davasına konu idari işlem tarihinde mevcut olmayan, sonradan gelişen bir duruma (ceza kovuşturmasına) dayanılarak - esasen 1136 sayılı Avukatlık Kanununun 5/3. maddesinin staj listesine yazılma taleplerinde uygulanıp uygulanmayacağı tartışmasından bağımsız olarak- meslek kuruluşlarına tanınmış olan takdir hakkını ortadan kaldıracak biçimde verilen temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet görülmemiştir.
Nitekim baro levhasına yazılma aşamasında doğan bir uyuşmazlığa ilişkin Anayasa Mahkemesinin 18.10.2022 tarih ve 31987 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 05.07.2022 tarihli, 2019/19788 başvuru numaralı B.A.Y kararında da aynı yönde değerlendirmelere yer verilerek başvurucunun özel hayata saygı hakkının ihlal edildiği sonucuna ulaşılmıştır.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. 2577 sayılı Kanun'un 49. maddesine uygun bulunan temyiz isteminin kabulüne,
2. … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına, müdahilin adli yardım talebi Mahkemece kabul edildiğinden temyiz aşamasında tahsil edilmeyen yargılama giderlerinin tahsiline ilişkin olarak Mahkemesince ilgili merciye müzekkere yazılmasına, posta gideri avansından artan tutarın Mahkeme tarafından iadesine,
4. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın yukarıda belirtilen Bölge İdare Mahkemesi İdari Dava Dairesine gönderilmesine,
5. Kesin olarak 09/11/2023 tarihinde esasta oybirliği; usulde oyçokluğu ile karar verildi.