DANIŞTAY 8. DAIRE

Danıştay 8. Daire Başkanlığı         2021/5225 E.  ,  2023/6171 K.
"İçtihat Metni" T.C.
D A N I Ş T A Y
SEKİZİNCİ DAİRE
Esas No : 2021/5225
Karar No : 2023/6171

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : ... Sitesi Yönetimi Adına Yetkili Yönetici ...
VEKİLİ : Av. ...

KARŞI TARAF (DAVALI) :... Valiliği
(... Başkanlığı)
VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN KONUSU : ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin .... gün ve E:... , K:... sayılı kararının, temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: İzmir ili, Dikili ilçesi, ... Mahallesi'nde bulunan davacı site tarafından, şikayet üzerine site içerisinde içme ve kullanma suyu olarak kullanılan sondaj kuyusunda yapılan inceleme neticesinde, anılan kaynağın jeotermal kaynak olarak tespit edildiği ve bu suretle Yeraltısuyu Kullanma Belgesi bulunmadığından bahisle kuyunun mühürlenmesi ve 129.104,60 TL para cezası verilmesine ilişkin İzmir Valiliği Yatırım İzleme ve Koordinasyon Başkanlığı'nın ... tarih ve ... sayılı işleminin iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesince verilen ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararda; dava konusu olan işlemin, Yeraltısuyu Kullanma Belgesi bulunmadığından bahisle kuyunun mühürlenmesine yönelik kısmı yönünden, dava dosyasında mevcut olan bilgi ve belgeler, davalı idarece yaptırılan analiz sonuçları ve bilirkişi incelemesi neticesinde düzenlenen bilirkişi raporu ile yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerinin birlikte değerlendirilmesi neticesinde, davacı site tarafından kullanılmakta olan kuyu suyunun, bölgesel atmosferik yıllık ortalama sıcaklığın üzerinde sıcaklığa sahip olması ve soğuk sularla karşılaştırıldığında da çevresindeki sulara göre daha fazla miktarda erimiş madde ve gaz içermesi nedenleriyle 5686 sayılı Kanun kapsamında "jeotermal kaynak" olarak belirlenmesinde hukuka ve mevzuata aykırılık bulunmadığı ve bu kapsamda davacı kooperatif adına jeotermal kaynak ruhsatının bulunmadığı görüldüğünden, uyuşmazlık konusu kuyuların kullanılmasının ruhsatsız faaliyet kapsamında değerlendirilmek suretiyle kuyunun mühürlenmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine, dava konusu olan işlemin, davacı site adına 5686 sayılı Kanun uyarınca 129.104,60- TL idari para cezası verilmesine yönelik kısmının yönünden ise, İzmir ili, Dikili ilçesi, ... Mahallesi'nde davacı site tarafından kullanıldığı tespit edilen kuyudan çıkan suyun çeşitli ihtiyaçlar için kullanıldığının belirtildiği, ancak gerek idarece yapılan tespitler gerek yukarıda aktarılan bilirkişi raporu ile de sabit olduğu üzere kuyudan çıkan suyun jeotermal kaynak özelliği gösterdiğinin anlaşıldığı ve bu haliyle suyun tasarrufunun 5686 sayılı Kanun hükümlerine tabi olduğunda kuşku bulunmamakla birlikte, yine 5686 sayılı Kanun'da ruhsat alınmadan yapılan faaliyetler hakkında müeyyide uygulanacağının belirtildiği, bu kapsamda jeotermal kaynak suları ile yapılabilecek faaliyetlerin ise, jeotermal kaynakların aranması, geliştirilmesi, işletilmesi ve terk edilmesi ile jeotermal ve doğal mineralli suların kullanılması hususundaki işlemler olarak tanımlandığı dikkate alındığında, davacı site tarafından kuyudan çıkan suyun kullanımında ''jeotermal kaynak kullanımı'' maksadının bulunmadığı, nitekim buna yönelik bir faaliyetin bulunmadığı gibi idare tarafından da ''jeotermal kaynak'' amacıyla bir kullanımın tespit edilmediği, kaldı ki öncesinde kullanılan suyun jeotermal kaynak olarak tespitine ilişkin herhangi bir işlem de bulunmadığından, uygulanacak yaptırımlar bakımından Kanunda öngörüldüğü şekilde bir ''faaliyet'' bulunulmadığı kanaati ile davacı site adına 5686 sayılı Kanun uyarınca 129.104,60 TL para cezası verilmesinde, hukuka ve hakkaniyete uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: Davacının istinaf başvurusunun; uyuşmazlığa konu yer altı suyu kuyusunun davacı tarafından zaten hiç bir izin alınmadan açıldığı/açtırıldığı ve kullanıldığı açık olduğundan, tümüyle izinsiz olarak açılan ve yer altı suyuna müdahale niteliğinde olan artezyen kuyusunun (jeotermal kaynak olup olmadığı fark etmeksizin) kapatılmasına/mühürlenmesine ilişkin işlemde bu yönüyle de hukuka aykırılık bulunmadığına ilişkin gerekçe ilave edilmek suretiyle reddine, Davalı idarenin istinaf başvurusu yönünden ise, davacı tarafından hukuka aykırı olarak tamamen izinsiz bir şekilde açılan/açtırılan yer altı suyu artezyen kuyusundan elde edilen suyun, jeotermal kaynak suyu niteliğinde olduğunun dosyada mevcut bilgi, belge ve de bilirkişi raporuyla sabit olduğu, söz konusu jeotermal kaynak suyunun da davacı tarafından kullanıldığı hususunda bir ihtilaf bulunmadığı, yukarıya metni alınan mevzuat hükümlerine göre, jeotermal kaynak sularının kullanılmasının bir faaliyet olarak kabul edildiği ve izinsiz/ruhsat alınmaksızn gerçekleştirilen faaliyetler için de idari yaptırım öngörüldüğü (kullanımdaki amaçta, jeotermal kaynak kullanımı iradesi bulunup bulunmadığı ayrımı yapılmaksızın idari yaptırım öngörüldüğü) dikkate alındığında, jeotermal kaynak suyu niteliğindeki yer altı suyunun davacı tarafından izinsiz/ruhsat alınmaksızın kullanılması suretiyle gerçekleşen faaliyeti nedeniyle mevzuatla belirlenen miktarda idari para cezasıyla cezalandırılmasına ilişkin işlemde hukuka aykırılık, aksi yöndeki idare mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmadığı gerekçesiyle davalı idarenin istinaf başvurusunun kabulü ile ... İdare Mahkemesi'nin ... gün ve E:... , K:... sayılı kararının iptale ilişkin kısmının kaldırılmasına, bu kısım yönünden de davanın reddine, karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, İzmir ili Dikili ilçesinde kanalizasyon hattının bulunmaması ve artezyenden elde edilen suyun ticari bir amaç gütmeksizin hem inşaatta hem de devam eden yıllarda site sakinlerinin kişisel ihtiyaçları doğrultusunda kullanıldığı, siteye ait sondajın 2005 yılında yer altı suyu ruhsatlandırmasından önce yapılan bir sondaj olduğu, Çandarlı bölgesindeki su sorunu nedeniyle İzmir Valiliği YİKOB'un Maden ve Petrol İşleri Genel Müdürlüğü'ne kanun ve yönetmelik değişkliği teklifinde bulunduğu, bu yazıya istinaden bir komisyon kurulup kurulmadığı araştırılmadan karar verildiği, bilirkişi heyetince sahada kuyu başında numune alınarak sıcaklığın ölçülmesinin yerinde olmadığı, tek başına suyun sıcaklığının kaynağın jeotermal olduğunu kanıtlamayacağı, kuyudan çıkan suyun her yönüyle incelenerek jeotermal olup olmadığının netleştirileceği, İzmir ili sıcaklığının 1938-2018 yılları arası sıcaklık değeri ile dava konusu kuyunun sıcaklığı karşılaştırması yapıldığı, İzmir ilinin farklı mevsim koşullarını içinde bulunduran bir şehir olduğu, Kanunda sürekli olarak bölgesel ve atmosferik yıllık ortalama sıcaklığın üzerinde suların jeotermal olduğunun belirtildiği, itirazları uyarınca ek rapor aldırılması gerektiği, bilirkişi raporunda çevredeki sulara göre daha fazla erimiş madde içermesi kıstasının mevcut olup olmadığının tespiti için bilirkişilerce çevre sulardan numune alınmadığı idarenin yaptığı (ruhsat sahibinin aldığı) analiz ve raporların dikkate alınarak eksik inceleme yapıldığı, idarece yer altı suyu kullanım belgesi olmadığından 167 sayılı Kanun kapsamında aranan belgeyi arayarak 5686 sayılı Kanuna göre idari para cezası verildiği, aykırılık var ise 167 sayılı Kanunda öngörülen müeyydilere göre yetkili DSİ Genel Müdürlüğünce ceza verilebileceği, işlemin idari para cezası yönünden yetki açısından sakat olduğu, 5686 sayılı Kanunda yeraltı suyu kullanım belgesi aranmadığından davalı idarece yetki gasbı yapıldığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, 5686 sayılı Kanun kapsamında ... adına jeotermal kaynak işletme ruhsatı düzenlendiği, anılan ruhsat sahibince jeotermal kaynak işletme ruhsat sahasında kalan yirmi adet tatil sitesinde mevcut kullanımların tespiti ve gereğinin yapılmasının istenildiği, DSİ ve MTA'dan teknik görüş istenildiği, yapılan ölçüm ve analizlerde idarenin herhangi bir kusuru ve sorumluluğu bulunmadığı, kullanılan kuyu suyunun herhangi bir belgesi olmayan kaçak bir kuyu olduğu, ruhsat alanında bazı sitelere İZSU'nun şebeke suyu ulaştırılamamışken davacı siteye İZSU'nun şebeke suyunun ulaştırıldığı, davacının hem sitedeki suyu hem de şebeke suyunu kullanmakta olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'NUN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Sekizinci Dairesince, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY :
Davacı kooperatif tarafından İzmir ili, Dikili ilçesi, ... Mahallesi'nde bulunan ve burada bulunan site ve konutlar tarafından kullanılmakta olan su kuyularının, 5686 sayılı Kanun hükümleri gereği olarak jeotermal kaynak özelliği taşıdığından bahisle davalı idarenin ... tarih ve ... sayılı işlemi ile Yeraltısuyu Kullanma Belgesi bulunmadığından bahisle kuyunun mühürlenmesi ve 129.104,60 TL idari para cezası verilmesine ilişkin İzmir Valiliği Yatırım İzleme ve Koordinasyon Başkanlığı'nın ... tarih ve ... sayılı işleminin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:
5686 sayılı Jeotermal Kaynaklar ve Doğal Mineralli Sular Kanunu'nun 3. maddesinde "Jeotermal kaynak: Jeolojik yapıya bağlı olarak yerkabuğu ısısının etkisiyle sıcaklığı sürekli olarak bölgesel atmosferik yıllık ortalama sıcaklığın üzerinde olan, çevresindeki sulara göre daha fazla miktarda erimiş madde ve gaz içerebilen, doğal olarak çıkan veya çıkarılan su, buhar ve gazlar ile yeraltına insan düzenlemeleri vasıtasıyla gönderilerek yerkabuğu veya kızgın kuru kayaların ısısı ile ısıtılarak su, buhar ve gazların elde edildiği yerleri, ifade eder," hükmü ile aynı Kanunun 11. maddesinin 4. fıkrasında, "Ruhsat olmadan faaliyette bulunulduğunun tespiti halinde, faaliyetler idarece durdurulur. 22/2/2005 tarihli ve 5302 sayılı İl Özel İdaresi Kanununa göre 50.000 Türk Lirası idare tarafından idarî para cezası tahakkuk ettirilir." hükmüne yer verilmiştir.
23/12/1960 tarih ve 10688 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 167 sayılı Yeraltı Suları Hakkında Kanun'un "Yeraltı sularının mülkiyeti" başlıklı 1.maddesinde; Yeraltı suları umumi sular meyanında olup Devletin hüküm ve tasarrufu altındadır. Bu suların her türlü araştırılması, kullanılması, korunması ve tescili bu kanun hükümlerine tabidir." hükmüne, "Kullanma belgesi" başlıklı 10. maddesinde; "Arama belgesine dayanarak arazisinde yeraltı suyu bulunan kimse, bu suyu kullanabilir. Ancak, bir ay içinde Devlet Su İşleri Umum Müdürlüğüne müracaat ederek kullanma belgesi alır. (Ek fıkra: 13/2/2011-6111/126 md.; Değişik: 14/2/2013-6427/1 md.) Kuyu, galeri, tünel ve benzerlerine ölçüm sistemleri kurulmadan kullanma belgesi verilemez. Ölçüm sistemlerinin kurulmasını lüzumlu kılacak yeraltı suyunun; kullanım maksadı, miktarı, havza sınırı ve diğer hususlar Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğünün teklifi üzerine Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğünün bağlı olduğu Bakanlıkça tespit edilir. Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğünün bağlı olduğu Bakanlıkça tespit edilen hususlara ilişkin uygulama usul ve esasları ile ölçüm sistemine dair hususlar yönetmelikle belirlenir. Su ölçüm sisteminin kurulmasına dair süre Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğünün bağlı olduğu Bakanlığın kararıyla uzatılabilir." hükmüne yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Dava konusu işlemin davacı sitenin kullandığı suyun jeotermal kaynak olarak belirlenmesi ile yeraltı suyu kullanma belgesi olmadığından kuyunun mühürlenmesine yönelik kısmı yönünden yapılan inceleme:
Uyuşmazlıkta, dava dışı ruhsat sahibinin talebi üzerine davacı sitede yer alan kuyunun sıcaklığının ölçüldüğü, davalı idarece davacıya yeraltı suyu kullanım belgesi veren DSİ'ye ve kaynakların jeotermal kaynak olarak tanımlanıp tanımlanamayacağı konusunda MTA'dan teknik görüş talep edildiği, MTA Genel Müdürlüğünce kaynak sayısının fazla oluşu gerekçe gösterilerek sahaya gelmeyeceği, Valilik koordinasyonunda ruhsat sahibi tarafından alınacak su numunelerinin akredite bir laboratuvara yaptırılarak elde edilen ölçümlerin taraflarına gönderilmesi ile teknik değerlendirme yapılabileceği belirtilmiştir.
16-17.01.2018 tarihlerinde idarenin teknik personeli nezaretinde ruhsat sahibince alınan su numunelerinin İZSU'da yaptırılan analiz sonuçları 07.02.2019 tarihli idare yazısı ile "Alınan numunelerin alınış şekilleri, muhafaza ediliş biçimi, laboratuvara ulaştırılması, analizlerinin yapılması, analizleri yapılacak parametreler, analizlerin değerlendirilmesi ile ilgili Başkanlığımızın herhangi bir yetkisi ve sorumluluğu yoktur" ibaresiyle MTA Genel Müdürlüğü'ne gönderildiği, MTA Genel Müdürlüğü'nün gönderilen analizlerde potasyum parametresinin analizi olmadığı için iyon denge hesabı yapılamadığından bahisle su numunelerinde tam analiz yapılması, mümkün değilse en azından majör anyon ve katyon analizlerinin yapılarak gönderilmesi istenilmiştir.
16.04.2019 tarihinde dava dışı ruhsat sahibince, kaynaklardan idarenin personeli nezaretinde su numunelerinin alındığı, tutanak tutulduğu, MTA Genel Müdürlüğü teknik personeli ile ruhsat sahibinin sözlü görüşmelerinde analizlerin akredite bir laboratuvara yaptırılarak teknik olarak değerlendirilmek üzere yukarıda alıntısı yapılan idarenin sorumluluğu bulunmadığına dair not ile MTA'ya gönderildiği, MTA Genel Müdürlüğü'nün 21.06.2019 tarihli yazısı ile verilen Teknik Değerlendirme Notunda, dava konusu kuyu suyunun sıcaklığı ve kimyasal içeriğinin çevresindeki sulara göre daha fazla erimiş madde içerdiğinden jeotermal kaynak olarak değerlendirilebileceğinin belirtilmesi üzerine, dava konusu işlemlerin tesis edildiği anlaşılmıştır.
Mahkemece uyuşmazlığın çözümlenebilmesi için bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar verilmiştir. Bilirkişilerce dosyada bulunan dava dışı üçüncü kişi olan ruhsat sahibi ... tarafından yaptırılan analiz sonuçlarının esas alındığı ve keşif günü bilirkişilerce kuyu başında ölçülen sıcaklık ve iletkenlik, ph gibi ölçütleri ile yakınlardaki derede bulunan kaptajdan gelen suyun (idare personelince alınan) sıcaklık iletkenlik ölçütleri karşılaştırılarak dava konusu kuyu suyunun jeotermal kaynak olduğu sonucuna varılmışsa da, dava konusu kuyu suyundan bizzat numune alınarak ve suyun niteliğinin belirlenebilmesi için ölçülmesi gereken tüm parametreler Mahkeme kanalıyla alanında uzman yeni bir bilirkişi heyetince yaptırılarak suların niteliğinin belirlenmesi ve çıkacak duruma göre işlem tesis edilmesi gerekirken eksik inceleme sonucu verilen kararda hukuki isabet bulunmamıştır.
Öte yandan davalı idarece davanın tarafı olmayan bir kişinin yaptırdığı testler konusunda sorumluluğu olmadığı yönündeki beyanına da itibar edilmeyeceği, suyun niteliğini belirleyecek olan gerekli testlerin, bu durumdan menfaati olan bir kişiye ilgili su numuneleri teslim edilerek anılan kişi tarafından laboratuvara ulaştırılması ile bu testlerin yaptırılmasının testlerin güvenilirliğine şüphe düşürdüğü, bilirkişilerce de bu analiz sonuçları dikkate alınarak görüş verilmesinde bu yönüyle de hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Bu durumda, dava konusu kuyu suyunun, jeotermal kaynak niteliğinde olup olmadığının tespiti için gereken tüm testlerin, Mahkemece alanında uzman olan yeni bir bilirkişi heyeti ile anılan sulardan bizzat numune alınması ve suyun niteliğini ortaya koyacak tüm analiz ve testlerin yaptırılarak suların niteliğinin belirlenmesi ve çıkacak sonucu göre işlem tesis edilmesi gerekirken eksik inceleme sonucu verilen kararda hukuki isabet bulunmamıştır.
Bu itibarla, davanın reddi yönündeki Mahkeme kararına yönelik istinaf isteminin reddine ilişkin temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.
Dava konusu işlem ile davacı site adına 129.104,60 TL idari para cezası verilmesine yönelik kısmının incelenmesi:
Uyuşmazlıkta dava konusu suların niteliği için gerekli tüm testlerin yapılamadığı, ayrıca bu testlerin davanın tarafı olmayan ve bu konuda menfaati bulunan kişi tarafından yaptırılması ve bilirkişilerce de bu sonuçlar esas alınarak değerlendirme yapılması nedenleriyle dava konusu suyun niteliğine ilişkin belirlemenin sağlıklı olmadığı sonucuna varılmıştır.
Bu nedenle davacı site tarafından kullanılan suyun niteliği belirlendikten sonra Mahkemece idari para cezası verilmesine ilişkin işlemin yetkili makam tarafından verilip verilmediği hususu da dikkate alarak yeniden karar vermesi gerektiği açıktır.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. 2577 sayılı Kanun'un 49. maddesine uygun bulunan temyiz isteminin kabulüne,
2. ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Kullanılmayan ...-TL yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davacıya iadesine,
4. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın yukarıda belirtilen Bölge İdare Mahkemesi İdari Dava Dairesine gönderilmesine,
5. Kesin olarak 23/11/2023 tarihinde oybirliği ile karar verildi.