DANIŞTAY 8. DAIRE

Danıştay 8. Daire Başkanlığı         2021/3316 E.  ,  2023/7936 K.
"İçtihat Metni" T.C.
D A N I Ş T A Y
SEKİZİNCİ DAİRE
Esas No : 2021/3316
Karar No : 2023/7936

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : ... Üniversitesi - ...
VEKİLİ : Av. ...

KARŞI TARAF (DAVACI) : ...
VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN KONUSU : ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:... , K:... sayılı kararının, temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem : Davalı Yeditepe Üniversitesi bünyesinde 01/09/2015 -31/08/2016 tarihlerini kapsayan sözleşme ile İngilizce Hazırlık Okulu'nda 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu'nun 32. maddesi kapsamında Okutman olarak görev yapan davacı tarafından, sözleşmesinin bittiği 31/08/2016 tarihi itibariyle yenilenmeyeceğine ilişkin Yeditepe Üniversitesi'nin ... tarih ve ... sayılı işleminin iptali ile işlem nedeniyle yoksun kaldığı parasal ve özlük haklarının tarafına ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesince verilen ... tarih ve E:... , K:... sayılı kararda; davalı idarenin uyuşmazlık konusu işlemi tesis etmesini gerektirecek herhangi bir sebebin bulunmadığı, bu bağlamda, mevzuat gereği davalı idareye tanınan takdir hakkının kamu yararı ve hizmet gerekleri göz ardı edilerek kullanıldığı anlaşıldığından uyuşmazlık konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılarak dava konusu işlemin iptaline, davacının davalı üniversitede en son bulunduğu "Okutmanlık" kadrosu istihdamının 06/03/2018 tarihinde yürürlüğe giren 7100 sayılı Yasanın 6. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olması nedeniyle, bu tarihten (06/03/2018)sonra davalı idarenin davacıyı okutman olarak istihdam etmeye zorlanamayacak olması nedeniyle, davacının sözleşmesinin feshedildiği 31/08/2016 tarihi ile yükseköğretim kurumlarında okutmanlık kadrosunun son bulduğu 06/03/2018 tarihi arasında davacının yoksun kaldığı parasal haklarının davalı idarece tazminine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: Davalı idarece yapılan istinaf isteminin reddine, davacının istinaf başvurusunun kabulü ile; ... İdare Mahkemesi'nin ... gün ve E:... , K:... sayılı kararının, "davacının dava konusu işlem nedeniyle uğramış olduğu maddi kayıplar ile 31/08/2016 -06/03/2018 tarihleri arasında yoksun kaldığı parasal haklarının her bir aylık ödemenin hak edildiği tarihten itibaren işletilecek yasal faizi ile birlikte davalı idarece davacıya ödenmesine" ilişkin kısmının kaldırılmasına, tazminat isteminin kabulü ile dava konusu işlem nedeniyle davacının uğradığı maddi kayıplar ile yoksun kaldığı parasal haklarının her bir aylık ödemenin hak edildiği tarihten itibaren işletilecek yasal faizi ile birlikte davalı idarece davacıya ödenmesine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, davacının belirli iş sözleşmesinin süre sonunda kendiliğinden sona ereceği, davacının iş sözleşmesinin görevine devam etmesinde yarar görülmediği gerekçesiyle yenilenmediği, diğer taraftan davacının hali hazırda başka bir üniversitede çalıştığı, dolayısıyla davacının bu zaman diliminde başka bir işte çalıştığından herhangi bir mali kaybının olmadığı, dolayısıyla davacının mali açıdan mahrum kaldığını iddia ettiği haklarının ödenmesi talebinin haksız kazanç elde etme çabası olduğu ileri sürülerek istinaf kararının bozulması istenilmiştir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacı tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ... 'NUN DÜŞÜNCESİ : Temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararının kısmen gerekçesi değiştirilmek suretiyle onanması, kısmen bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Sekizinci Dairesince, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY :
Davalı vakıf üniversitesinde Okutman olarak görev yapan davacının sözleşmesinin yenilenmemesine ilişkin işlemin iptali ile işlem nedeniyle yoksun kaldığı parasal ve özlük haklarının tarafına ödenmesine karar verilmesi istemiyle bakılmakta olan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:
Anayasanın 125. maddesinde; ''İdare, kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlüdür.'' kuralı yer almıştır.
2547 sayılı Kanun ek 5. maddesinin 2. fıkrasında; ''Mütevelli heyet vakıf yükseköğretim kurumunun tüzelkişiliğini temsil eder. Vakıf yükseköğretim kurumlarının yöneticileri Yükseköğretim Kurulunun olumlu görüşü alınarak mütevelli heyet tarafından atanır. Mütevelli heyet; vakıf yüksek öğretim kurumu yöneticilerine uygun gördüğü ölçüde yetkilerini devredebilir. Yükseköğretim kurumunda görevlendirilecek yöneticiler ve öğretim elemanları ile diğer personelin sözleşmelerini yapar, atamalarını ve görevden alınmalarını onaylar, yükseköğretim kurumunun bütçesini onaylar ve uygulamaları izler, ayrıca vakıfca hazırlanan yönetmelik hükümlerine göre diğer görevleri yürütür.'' kuralı yer almıştır.
31.12.2005 tarih ve 26040 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Vakıf Yükseköğretim Kurumları Yönetmeliği'nin ''Mütevelli heyet'' başlığını taşıyan 20. maddesinin 1. fıkrasında, ''Vakıf yükseköğretim kurumunun en yüksek karar organı olan mütevelli heyet, vakıf yükseköğretim kurumunun tüzel kişiliğini temsil eder.'' kuralı; aynı maddenin 4. fıkrasında, ''Mütevelli heyet, yükseköğretim kurumunda görevlendirilecek yöneticiler ve öğretim elemanları ile diğer personelin sözleşmelerini yapar, atamalarını, öğretim elemanı dışındaki personelin terfilerini ve görevden alınmalarını onaylar, yükseköğretim kurumunun bütçesini kabul eder ve uygulamaları izler. Öğrencilerden alınacak ücretleri tespit eder. Ayrıca Yükseköğretim Kurulu’nun olumlu görüşü alınmak suretiyle vakıfça hazırlanan yönetmelik hükümlerine göre diğer görevleri yürütür.'' kuralı; ''Akademik organlar'' başlığını taşıyan 21. maddesinde; ''Vakıflarca kurulacak yükseköğretim kurumlarındaki akademik organlar, devlet yükseköğretim kurumlarındaki akademik organlar gibi düzenlenir ve onların görevlerini yerine getirir. Bu konuda mütevelli heyetin yetkileri saklıdır. Vakıf üniversiteleri ve yüksek teknoloji enstitülerinin yöneticisi rektör, vakıf meslek yüksekokulunun yöneticisi müdürdür. Rektör ve senatonun dört yıl için seçeceği bir profesör, Üniversitelerarası Kurulun üyeleridir.'' kuralı yer almıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Temyize konu istinaf kararının dava konusu işlemin iptaline dair kısmı yönünden yapılan incelemede;
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2. maddesinde "İdarî işlemler hakkında yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından dolayı iptalleri için menfaatleri ihlâl edilenler tarafından açılan iptal davaları", idari dava türleri arasında sayılmış, böylece, mahkemelerce idari işlemin yargısal denetimi yapılırken, işlemin mevzuatla belirlenen makam veya merci tarafından tesis edilip edilmediğinin araştırılacağı kurala bağlanmıştır.
Bir kamu görevlisi, kurul ya da organın idare adına karar verebilme ve işlem tesis edebilme gücü olarak tanımlanan yetki, idari işlemin kurucu unsuru olup, yargısal denetim yapılırken ilk önce işlemin yetki unsurunun hukuka uygun olup olmadığı incelenmektedir. Bir kişi, kurul ya da organın herhangi bir idari işlem bakımından yetkili kabul edilebilmesi için hukuka uygun şekilde görevlendirilmiş yani yetkilendirilmiş olması gereklidir. İdare hukukundaki kanunilik ilkesi gereğince, bir hukuk kuralı ile verilmeyen yetki kullanılarak tesis edilen işlem, hukuka aykırı olacaktır.
Yargı mercilerince yetki unsurunda sakatlık tespit edildiği takdirde işlemin diğer unsurlar bakımından incelenmesine olanak bulunmamaktadır. Bununla birlikte yetki unsuru, kamu düzeniyle ilgili olduğundan, idari yargı mercileri, kanun yolu incelemeleri dahil, davanın hangi safhası olursa olsun yetki unsurunda sakatlık tespit ettikleri takdirde işlemin iptaline karar vermek zorundadırlar.
Yüksek yargı içtihatlarında; yetki kurallarının dar ve kamu düzenine ilişkin olması nedeniyle, idarenin yetki kurallarına sıkı bir şekilde uymak zorunda olduğu, yetki kullanımının tercihe, keyfe ve takdire bağlı olmadığı, yetki kullanımındaki usulsüzlüklerin, fonksiyon gaspı, yetki gaspı veya yetki tecavüzü hallerini meydana getireceği, kural olarak yetkinin bizzat kullanılacağı, kanun tarafından oluşturulan yetki düzeninin, yine kanun tarafından izin verilmediği sürece, idare veya o yetkiyi kullanmak ile yükümlendirilmiş makamlarca değiştirilemeyeceği, yetki devrinin Kanunun açıkça izin verdiği durumlarda yapılabileceği, bir makamın yetkisinin başka bir kişiye devredilebilmesi için yetki devri konusunda da mevzuatla yetkili kılınması gerektiği, zira yasa koyucu tarafından belli bir yetkiyi kullanma gücü ile donatılmış bir makamın, yasa koyucunun iradesi hilafına, kanunda açık bir düzenleme bulunmaksızın, bu yetkisini başka bir makama devretmesinin, yetki devredilen makamı yetkili kılmadığı gibi, hem yetki devrine ilişkin işlemin hem de bu yöntemle yapılan yetki devrine dayanılarak tesis edilen işlemlerin hukuka aykırı hale geleceği, yetkisiz kişi, kurul ya da organın yaptığı işlemin, sonradan yetkili makam tarafından kabul edilmesi veya icazet verilmesi yoluyla o işlemin hukuka uygun hale dönüştürülemeyeceği, istikrarlı şekilde vurgulanmaktadır.
2547 sayılı Kanun'un ek 5. maddesi gereği, vakıf yükseköğretim kurumunda görevlendirilecek yöneticiler ve öğretim elemanları ile diğer personelin sözleşmelerinin yapılması, atamaları ve görevden alınmalarının onaylanması mütevelli heyetince yapılacak olup; mütevelli heyet, vakıf yüksek öğretim kurumu yöneticilerine uygun gördüğü ölçüde yetkilerini devredebilecektir.
2547 sayılı Kanun'un ek 5. maddesinin 2. fıkrasında yer alan mütevelli heyetin yetkilerini, vakıf yüksek öğretim kurumu yöneticilerine devredebileceği yönündeki amir yasa hükmü karşısında, mütevelli heyetin, yetkilerini mütevelli heyet başkanına devri, heyetin fiilen işlememesi sonucunu doğuracağından, bu yönde bir yetki devrinin kabulüne imkan bulunmadığı da kabul edilmelidir.
Bu bağlamda; 2547 sayılı Kanun'un ek 5. maddesi uyarınca, davacının iş sözleşmesinin yenilenmemesine ilişkin dava konusu işlemin, mütevelli heyet onayı ile veya mütevelli heyetin yetkisini devrettiği vakıf yüksek öğretim kurumu yöneticisi tarafından tesis edilmesi gerektiğinden, Mütevelli Heyet Başkanının üniversitede çalışan öğretim elemanlarının sözleşmelerinin yenilememesine karar verme yetkisinin bulunmamasına rağmen Mütevelli Heyet Başkanı ve Rektör tarafından tesis edilen işlemin yetki unsuru yönünden hukuka uyarlık taşımadığı sonucuna varılmıştır.
Bu itibarla; dava konusu işlemin iptaline dair verilen İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf isteminin reddine dair Bölge İdare Mahkemesince verilen ve hüküm fıkrası itibarıyla hukuka uygun bulunan kararın bu kısmının yukarıda yer verilen gerekçe ile onanması gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.
İstinaf Mahkemesi kararının, işlem nedeniyle davacının yoksun kaldığı özlük ve parasal kayıplarının dava tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine ilişkin kısmı yönünden yapılan incelemede;
İdari yargılama hukukunun temel ilkeleri ve yerleşik yargı içtihatları gereği; idari yargı mercilerince verilen iptal kararları, geriye yürür ve idari işlemi tesis edildiği andan itibaren hiç tesis edilmemiş gibi ortadan kaldırır. İptal edilen işlem hiç yapılmamış sayıldığı için ilgilinin, işlem nedeniyle uğradığı parasal ve özlük hak kayıplarının karşılanması gerekmektedir.
Buna karşın, belirli süreli hizmet sözleşmelerinin yenilenmemesine ilişkin işlemlerin, yetki unsuru yönünden hukuka aykırı olduğu gerekçesiyle idari yargı mercilerince iptal edilmesi durumunda, yetkili idari makam ya da organ tarafından, sözleşmenin yenilenmesi veya yenilenmemesi yönünde bir karar alınması gerekmektedir. Bu aşamada, iptal kararının hukuksal sonucu olarak yetki yönünden hukuka aykırı bulunan sözleşmenin yenilenmemesi işlemi ortadan kalmış olmakla birlikte, idare ile ilgili arasındaki belirli süreli hizmet sözleşmesinin sona ermiş olması nedeniyle ortada bir sözleşme ilişkisi de bulunmamaktadır. İdari yargı merci tarafından, sözleşmenin yenilenmemesi işleminin esasına ilişkin bir değerlendirme yapılmadığından ve belirli süreli hizmet sözleşmesinin süresinin sona ermiş olması nedeniyle ortada bir sözleşme ilişkisi bulunmadığından, bu aşamada, ilgili bakımından, kesin ve net olarak belirli olmayan parasal ve özlük hak kayıpları hakkında; sözleşmenin yenilendiği varsayımı ile doğrudan bir kabul kararı verilmesi mümkün olmadığından, karar verilmesine yer olmadığına karar verilmesi gerekmektedir.
Bu durumda; sözleşmenin yenilenmemesine ilişkin dava konusu işlemin, yetki unsuru yönünden hukuka aykırı olduğu gerekçesiyle iptal edilmiş olması nedeniyle yoksun kalınan parasal ve özlük haklarının dava tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesi istemi hakkında, karar verilmesine yer olmadığına karar verilmesi gerektiğinden, aksi yönde değerlendirme ile verilen Bölge İdare Mahkemesi kararının bu kısmında hukuki isabet görülmemiştir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle,
1. Temyiz isteminin kısmen reddine, kısmen kabulüne
2. ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:... , K:... sayılı kararının
a- Dava konusu işlemin iptaline ilişkin kısmının yukarıda belirtilen gerekçe ile ONANMASINA,
b-Dava konusu işlem nedeniyle davacının yoksun kaldığı özlük ve parasal kayıplarının dava tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine ilişkin kısmının BOZULMASINA,
3. Bozulan kısım hakkında, yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın yukarıda belirtilen Bölge İdare Mahkemesi İdari Dava Dairesine gönderilmesine,
4. Kesin olarak, 27/12/2023 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY :

(X)-İdareye; sözleşmeli personel çalıştırıp çalıştırmama veya sözleşmesi sona eren bir personelin sözleşmesini yenileyip yenilememe konusunda takdir hakkı tanındığında tartışma bulunmamakta, takdir hakkının kamu yararı ve hizmet gerekleri doğrultusunda kullanılacağı hususu ise yargısal içtihatlarla istikrarlı şekilde gözetilmektedir. Kimi hukuk yazınında ve yargı kararlarında; idarenin sözleşme yenilememe yönünde tesis ettiği işlemler ile devam eden bir sözleşmenin feshine yönelik işlemler arasındaki nitelik farkı gözetilmeksizin, sözleşme yenilememe işlemlerinde de idarenin kullandığı takdir yetkisinin kamu yararı ve hizmet gereklerine uygun kullanıldığının, idarece ispat edilmesi yani somut delillerle ortaya konulması gerektiği ifade edilmektedir. Oysa, devam eden bir sözleşmenin feshi işleminde idarenin, feshin haklılığını ispat etmek diğer bir anlatımla sözleşmenin niçin feshedildiğini somut gerekçelerle ortaya koymak zorunluluğu bulunmasına karşın, süresi bitmiş bir sözleşmenin yenilenmemesi konusunda idareye ispat külfeti yüklemek yani sözleşmenin niçin yenilenmediğinin somut gerekçelerle ortaya konulmasını beklemek ya da mahkeme kararlarıyla idareyi sözleşme yenilemeye zorlamak, kanun koyucunun idareye tanıdığı takdir yetkisini büsbütün ortadan kaldırma, her nasılsa bir defa sözleşme imzalayan bir kişinin disipliner sonuç doğuran bir eylemde bulunmadığı ve bu eylemin soruşturma raporuyla tespit edilmediği sürece sözleşmesinin yargı kararıyla mütemadiyen yenilenmesini sağlama sonucunu doğuracaktır.
Öte yandan sözleşme ilişkisinin başlangıcında ilgililer tarafından sözleşmenin süreli olduğu ve sürenin bitiminde kendiliğinden ortadan kalkacağı bilinmekte olup, sözleşmesinin devamı konusunda haklı bir beklenti oluştuğundan da söz edilemez ise de; sözleşmenin istikrarlı şekilde yenilendiği durumlarda davalı idarenin sözleşme süresinin bitiminden önce karşı tarafa sözleşmenin yenilenmeyeceğini bildirmesi haklı beklenti ilkesinin tabii sonucu olarak görülebilir.
İşlemin yetki unsuru yönünden değerlendirilmesine gelince; yenilenmemiş olduğundan ortada bir sözleşme yoktur ve bu nedenle usulde paralellik ilkesi gereği, sözleşme yapılırken izlenmesi gereken usulün takibi de gerekmemektedir.
Yapılan açıklamalar çerçevesinde, davacının süresi biten ve sözleşme hükümleri gereğince kendiliğinden sona eren sözleşmesinin yenilenmemesine ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık görmediğimden aksi yönde oluşan çoğunluk kararına katılamıyorum.
Dava konusu işlemin hukuka uygun olması nedeniyle parasal ve özlük hakların dava tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesi isteminin de reddi gerektiği açıktır.