DANIŞTAY 8. DAIRE

Danıştay 8. Daire Başkanlığı         2021/3181 E.  ,  2023/6163 K.
"İçtihat Metni"T.C.
D A N I Ş T A Y
SEKİZİNCİ DAİRE
Esas No : 2021/3181
Karar No : 2023/6163

TEMYİZ EDEN (DAVACI ) : … Sitesi Yönetimi Adına
Yetkili Yönetici …
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Valiliği
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin … gün ve E:…, K:… sayılı kararının, temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: İzmir ili, Dikili ilçesinde bulunan davacı ... Sitesine ait su kuyusunun yapılan inceleme sonucu jeotermal kaynak olarak değerlendirildiği ve bu kapsamda yeraltısuyu kullanma belgesi bulunmadığından bahisle 5686 sayılı Jeotermal Kaynaklar ve Doğal Mineralli Sular Kanununun 11. maddesinin 4. fıkrası uyarınca kuyu başının mühürlenerek faaliyetinin durdurulmasına ve davacı siteye 129.104,60-TL idari para cezası verilmesine ilişkin İzmir Valiliği Yatırım İzleme ve Koordinasyon Başkanlığı'nın … tarih ve E.3… sayılı işleminin iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesince verilen … tarih ve E:.., K:… sayılı kararda; dava dosyasında mevcut bilgi ve belgeler, davalı idarece yaptırılan analiz sonuçları ve keşif ve bilirkişi incelemesi neticesinde düzenlenen bilirkişi raporu ile mevzuat hükümlerinin birlikte değerlendirilmesinden, İzmir ili, Dikili ilçesi, Çandarlı mahallesinde bulunan davacı ... Sitesine ait sondaj kuyusunun sularının sürekli olarak yaklaşık 29°C sıcaklığa sahip olduğundan 17,9°C olan bölgesel atmosferik yıllık ortalama sıcaklığın üzerinde bir sıcaklığa sahip olması ve soğuk sularla karşılaştırıldığında çevresindeki sulara göre daha fazla miktarda erimiş madde ve gaz içermesi gerekçeleri ile jeotermal kuyu olarak belirlenmesi ve buna bağlı olarak davacı site yönetimi tarafından yeraltısuyu kullanma izin belgesi olmadan kullanılması sebebiyle 5686 sayılı Jeotermal Kaynaklar ve Doğal Mineralli Sular Kanununun 11. maddesinin 4. fıkrası uyarınca kuyu başının mühürlenerek faaliyetinin durdurulmasına ve davacı siteye 129.104,60-TL idari para cezası verilmesine ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: İstinaf başvurusuna konu kararın hukuka ve usule uygun olduğu ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, kuyunun koopetarif tarafından 1999 yılında açıldığı, site yönetimine kooperatif tarafından açılan kuyu nedeniyle idari para cezası tahakkuk ettirilemeyeceği, bölgede içme suyu sıkıntısı yaşandığı, kuyuların içme suyu olarak kullanıldığı, DSİ tarafından bölgenin bu şekilde değerlendirildiği kuyulara ceza tahakkuku ve mühürleme yetkisini DSİ'de bulunduğu, idari para cezası yönünden yetki gaspı yapıldığı, bilirkişilerce sadece kuyu başında numune alınarak sıcaklığın ölçülmesi ile suyun jeotermal olduğu sonucuna varılamayacağı, suyun içerisindeki minerallere ilişkin inceleme yapılmadığı bölgesel atmosferik yıllık ortalama sıcaklık yerine 80 yıllık İzmir ili sıcaklık ortalamasının esas alındığı, İzmir ili sıcaklığının 1938-2018 yılları arası sıcaklık değeri ile dava konusu kuyunun sıcaklığı karşılaştırması yapıldığı İzmir ilinin farklı mevsim koşullarını içinde bulunduran bir şehir olduğu, Kanunda sürekli olarak bölgesel ve atmosferik yıllık ortalama sıcaklığın üzerinde suların jeotermal olduğunun belirtildiği, Çandarlı'nın sahil şeridinde yer aldığı yaz mevsimi etkilerinin İzmir ili geneline göre daha uzun sürdüğü sıcak olduğu bölgenin bu durumu dikkate alınmadan İzmir ili ortalama sıcaklığının esas alındığı, Covid-19 salgını nedeniyle davalı idarenin dahi dava konusu kuyuların kapatılmamasına karar verdiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, 5686 sayılı Kanun kapsamında Zerrin Aslan adına jeotermal kaynak işletme ruhsatı düzenlendiği, anılan ruhsat sahibince jeotermal kaynak işletme ruhsat sahasında kalan yirmi adet tatil sitesinde mevcut kullanımların tespiti ve gereğinin yapılmasının istenildiği, DSİ ve MTA'dan teknik görüş istenildiği, yapılan ölçüm ve analizlerde idarenin herhangi bir kusuru ve sorumluluğu bulunmadığı, cezaya konu kuyu fesih olan kooperatif tarafından açılmışsa da jeotermal kaynak olarak tanımlanan kuyunun site yönetimince halen kullanılmakta olduğu, site içerisinde İZSU'nun şebekesinin bulunduğu, şebeke suyunun yetersiz olması halinde site yönetiminin İZSU'ya başvurabileceği belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'NUN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Sekizinci Dairesince, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 17. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca davacının duruşma istemi yerinde görülmeyerek ve dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:

MADDİ OLAY :
5686 sayılı Jeotermal Kaynaklar ve Doğal Mineralli Sular Kanunu ve bağlı olduğu Uygulama Yönetmeliği hükümleri kapsamında dava dışı ... adına … nolu jeotermal kaynak işletme ruhsatı düzenlendiği, ruhsat sahibince davalı idareye sunulan … tarih ve … sayılı şikayet dilekçesi ile jeotermal kaynak işletme ruhsat sahası içinde kalan mevcut kullanımların tespiti ve gereğinin yapılması yönündeki talebi üzerine İzmir ili, Dikili ilçesi, ... mahallesinde bulunan davacıya ait su kuyusunda davalı idare personelince Eylül-2018'de yapılan denetimde 32,3°C, Nisan-2019'da yapılan denetimde ise 31,5°C sıcaklıkların ölçülmesi ve İZSU laboratuvarı tarafından analizlerinin yapılması sonucunda gerek sıcaklık gerekse kimyasal içeriğinin çevresindeki sulara göre daha fazla miktarda erimiş madde içermesinden dolayı kaynakların teknik olarak jeotermal kaynak olarak değerlendirilebilecek özelliklere sahip olduğunun belirlenmesi üzerine İzmir Valiliği Yatırım İzleme ve Koordinasyon Başkanlığının … tarih ve E…. sayılı oluru ile davacının kullanımında bulunan kuyunun, Yeraltı Suyu Kullanma Belgesini veren kurum olan DSİ 2. Bölge Müdürlüğü tarafından mevzuatına ve tekniğine uygun olarak faaliyetinin durdurularak kapatılmasının talep edildiği, anılan talebe dair işlemin davacıya dava konusu edilen … tarih ve E…. sayılı işlem ile bildirilmesi üzerine bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

İLGİLİ MEVZUAT:
5686 sayılı Jeotermal Kaynaklar ve Doğal Mineralli Sular Kanunu'nun 3. maddesinde "Jeotermal kaynak: Jeolojik yapıya bağlı olarak yerkabuğu ısısının etkisiyle sıcaklığı sürekli olarak bölgesel atmosferik yıllık ortalama sıcaklığın üzerinde olan, çevresindeki sulara göre daha fazla miktarda erimiş madde ve gaz içerebilen, doğal olarak çıkan veya çıkarılan su, buhar ve gazlar ile yeraltına insan düzenlemeleri vasıtasıyla gönderilerek yerkabuğu veya kızgın kuru kayaların ısısı ile ısıtılarak su, buhar ve gazların elde edildiği yerleri, ifade eder," hükmü ile aynı Kanunun 11. maddesinin 4. fıkrasında, "Ruhsat olmadan faaliyette bulunulduğunun tespiti halinde, faaliyetler idarece durdurulur. 22/2/2005 tarihli ve 5302 sayılı İl Özel İdaresi Kanununa göre 50.000 Türk Lirası idare tarafından idarî para cezası tahakkuk ettirilir." hükmüne yer verilmiştir.
23/12/1960 tarih ve 10688 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 167 sayılı Yeraltı Suları Hakkında Kanun'un "Yeraltı sularının mülkiyeti" başlıklı 1.maddesinde; Yeraltı suları umumi sular meyanında olup Devletin hüküm ve tasarrufu altındadır. Bu suların her türlü araştırılması, kullanılması, korunması ve tescili bu kanun hükümlerine tabidir." hükmüne, "Kullanma belgesi" başlıklı 10. maddesinde; "Arama belgesine dayanarak arazisinde yeraltı suyu bulunan kimse, bu suyu kullanabilir. Ancak, bir ay içinde Devlet Su İşleri Umum Müdürlüğüne müracaat ederek kullanma belgesi alır. (Ek fıkra: 13/2/2011-6111/126 md.; Değişik: 14/2/2013-6427/1 md.) Kuyu, galeri, tünel ve
benzerlerine ölçüm sistemleri kurulmadan kullanma belgesi verilemez. Ölçüm sistemlerinin kurulmasını lüzumlu kılacak yeraltı suyunun; kullanım maksadı, miktarı, havza sınırı ve diğer hususlar Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğünün teklifi üzerine Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğünün bağlı olduğu Bakanlıkça tespit edilir. Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğünün bağlı olduğu Bakanlıkça tespit edilen hususlara ilişkin uygulama usul ve esasları ile ölçüm sistemine dair hususlar yönetmelikle belirlenir. Su ölçüm sisteminin kurulmasına dair süre Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğünün bağlı olduğu Bakanlığın kararıyla uzatılabilir." hükmüne yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Dava konusu işlemin davacı sitenin kullandığı suyun jeotermal kaynak olarak belirlenmesi ile yeraltı suyu kullanma belgesi olmadığından kuyunun mühürlenmesine yönelik kısmı yönünden yapılan inceleme:
Uyuşmazlıkta, dava dışı ruhsat sahibinin talebi üzerine davacı sitede yer alan kuyunun sıcaklığının ölçüldüğü, davalı idarece davacıya yeraltı suyu kullanım belgesi veren DSİ'ye ve kaynakların jeotermal kaynak olarak tanımlanıp tanımlanamayacağı konusunda MTA'dan teknik görüş talep edildiği, MTA Genel Müdürlüğünce kaynak sayısının fazla oluşu gerekçe gösterilerek sahaya gelmeyeceği, Valilik koordinasyonunda ruhsat sahibi tarafından alınacak su numunelerinin akredite bir laboratuvara yaptırılarak elde edilen ölçümlerin taraflarına gönderilmesi ile teknik değerlendirme yapılabileceği belirtilmiştir.
16-17.01.2018 tarihlerinde idarenin teknik personeli nezaretinde ruhsat sahibince alınan su numunelerinin İZSU'da yaptırılan analiz sonuçları 07.02.2019 tarihli idare yazısı ile "Alınan numunelerin alınış şekilleri, muhafaza ediliş biçimi, laboratuvara ulaştırılması, analizlerinin yapılması, analizleri yapılacak parametreler, analizlerin değerlendirilmesi ile ilgili Başkanlığımızın herhangi bir yetkisi ve sorumluluğu yoktur" ibaresiyle MTA Genel Müdürlüğü'ne gönderildiği, MTA Genel Müdürlüğü'nün gönderilen analizlerde potasyum parametresinin analizi olmadığı için iyon denge hesabı yapılamadığından bahisle su numunelerinde tam analiz yapılması, mümkün değilse en azından majör anyon ve katyon analizlerinin yapılarak gönderilmesi istenilmiştir.
16.04.2019 tarihinde dava dışı ruhsat sahibince, kaynaklardan idarenin personeli nezaretinde su numunelerinin alındığı, tutanak tutulduğu, MTA Genel Müdürlüğü teknik personeli ile ruhsat sahibinin sözlü görüşmelerinde analizlerin akredite bir laboratuvara yaptırılarak teknik olarak değerlendirilmek üzere yukarıda alıntısı yapılan idarenin sorumluluğu bulunmadığına dair not ile MTA'ya gönderildiği, MTA Genel Müdürlüğü'nün 21.06.2019 tarihli yazısı ile verilen Teknik Değerlendirme Notunda, dava konusu kuyu suyunun sıcaklığı ve kimyasal içeriğinin çevresindeki sulara göre daha fazla erimiş madde içerdiğinden jeotermal kaynak olarak değerlendirilebileceğinin belirtilmesi üzerine, dava konusu işlemlerin tesis edildiği anlaşılmıştır.

Mahkemece uyuşmazlığın çözümlenebilmesi için bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar verilmiştir. Bilirkişilerce dosyada bulunan dava dışı üçüncü kişi olan ruhsat sahibi ... tarafından yaptırılan analiz sonuçlarının esas alındığı ve keşif günü bilirkişilerce kuyu başında ölçülen sıcaklık, iletkenlik, ph ve tuzluluk gibi ölçütleri ile yakınlardaki derede bulunan kaptajdan gelen suyun (idare personelince alınan) sıcaklık iletkenlik ölçütleri karşılaştırılarak dava konusu kuyu suyunun jeotermal kaynak olduğu sonucuna varılmışsa da, dava konusu kuyu suyundan bizzat numune alınarak ve suyun niteliğinin belirlenebilmesi için ölçülmesi gereken tüm parametreler Mahkeme kanalıyla alanında uzman yeni bir bilirkişi heyetince yaptırılarak suların niteliğinin belirlenmesi ve çıkacak duruma göre işlem tesis edilmesi gerekirken eksik inceleme sonucu verilen kararda hukuki isabet bulunmamıştır.
Öte yandan davalı idarece davanın tarafı olmayan bir kişinin yaptırdığı testler konusunda sorumluluğu olmadığı yönündeki beyanına da itibar edilmeyeceği, suyun niteliğini belirleyecek olan gerekli testlerin, bu durumdan menfaati olan bir kişiye ilgili su numuneleri teslim edilerek anılan kişi tarafından laboratuvara ulaştırılması ile anılan kişi tarafından bu testlerin yaptırılmasının hukuka uygun olmadığı gibi bilirkişi raporunda geçen "Daha önce yapılan ölçüm ve değerlendirmelerin yetkili kişi ve kurumlarca usulüne uygun yapıldığı kanaatine ulaşılmıştır. Dava dosyasında bulunan ölçüm ve analiz parametreleri t°C, EC, ph, Na, K, Ca, Mg, Cl, Alkalinite-HCO3 ve SO4 ile sınırlıdır. Bu nedenle bizim değerlendirmelerimiz de yalnızca bu parametrelerle sınırlı kalmaktadır. İZSU dilekçesinde belirtildiği gibi TDS, N, N2, NO2, NH4, NO3, NH3, H2S, SİO2, B, F, Al, Fe, Li, Sr, Ba, Br, Mn, P, Pb, Zn, As, Cd parametrelerinin de analizlerinin yapılmış olması hatta çözünmüş gaz analizlerinin de yapılmış olması daha iyi olurdu. Ancak bu parametrelerin her birinin yapılması oldukça yüksek maliyet gerektirmektedir. Bilirkişi heyetinin analizi yapılmamış bu parametrelerin yaptırılacak yeni analiz sonuçlarının da çevredeki diğer soğuk sulara oranla daha yüksek değerler vereceği ve dava dosyasındaki var olan parametrelerle değerlendirmenin yeterli olacağı kanaatinde" olduklarının belirtildiği görülmüştür. Bilirkişilerce de bakılması gereken bazı parametrelerin eksik olduğu ve maliyetlerinin de yüksek olduğundan bahisle dava dosyasındaki davacı ve idarenin dahli olmadan dava dışı üçüncü kişi aracılığıyla yaptırılan analizlere itibar edilmesi yapılmış testlerin güvenilirliği konusunda şüphe duyulmasına neden olmaktadır.
Bu durumda, dava konusu kuyu suyunun, jeotermal kaynak niteliğinde olup olmadığının tespiti için gereken tüm testlerin, Mahkemece alanında uzman olan yeni bir bilirkişi heyeti ile anılan sulardan bizzat numune alınması ve suyun niteliğini ortaya koyacak tüm analiz ve testlerin yaptırılarak suların niteliğinin belirlenmesi ve çıkacak sonucu göre işlem tesis edilmesi gerekirken eksik inceleme sonucu verilen kararda hukuki isabet bulunmamıştır.
Bu itibarla, davanın reddi yönündeki Mahkeme kararına yönelik istinaf isteminin reddine ilişkin temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.

Dava konusu işlem ile davacı site adına 129.104,60 TL idari para cezası verilmesine yönelik kısmının incelenmesi:
Uyuşmazlıkta dava konusu suların niteliği için gerekli tüm testlerin yapılamadığı, ayrıca bu testlerin davanın tarafı olmayan ve bu konuda menfaati bulunan kişi tarafından yaptırılması ve bilirkişilerce de bu sonuçlar esas alınarak değerlendirme yapılması nedenleriyle dava konusu suyun niteliğine ilişkin belirlemenin sağlıklı olmadığı sonucuna varılmıştır.
Bu nedenle davacı site tarafından kullanılan suyun niteliği belirlendikten sonra Mahkemece idari para cezası verilmesine ilişkin işlemin yetkili makam tarafından verilip verilmediği hususu da dikkate alınarak yeniden karar verilmesi gerektiği açıktır.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. 2577 sayılı Kanun'un 49. maddesine uygun bulunan temyiz isteminin kabulüne,
2. … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Kullanılmayan …-TL yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davacıya iadesine,
4. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın yukarıda belirtilen Bölge İdare Mahkemesi İdari Dava Dairesine gönderilmesine,
5. Kesin olarak 23/11/2023 tarihinde oybirliği ile karar verildi.