DANIŞTAY 8. DAIRE

Danıştay 8. Daire Başkanlığı         2021/312 E.  ,  2023/7335 K.
"İçtihat Metni" T.C.
D A N I Ş T A Y
SEKİZİNCİ DAİRE
Esas No : 2021/312
Karar No : 2023/7335

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Üniversitesi
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU: … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının, temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ:
Dava konusu istem: TED Üniversitesi bünyesinde öğretim üyesi olarak görev yapan davacı tarafından, 11/01/2018 tarih ve 99 sayılı işlemin iptali ile dava konusu işlem nedeniyle uğranılan zarar karşılığı şimdilik 100,00-TL maddi ve 5.000,00-TL manevi tazminatın dava tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmektedir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararında; davalı idare tarafından, davacı ile davalı idare arasında imzalanan sözleşmenin belirli süreli iş sözleşmesi olduğu, 21/03/2016 tarihinde başlayıp 14/03/2018 tarihinde sona ereceği ve taraflardan herhangi birinin, en az iki ay önce karşı tarafa yazılı olarak bildirmek kaydı ile süresi sonunda sözleşmeyi feshedebileceğine ilişkin sözleşme kuralı göz önünde bulundurulduğunda davalı idare tarafından sözleşme süresinin bitiminden en az iki ay önce bildirimde bulunma iradesinin ortaya konulduğu, davacının 21/03/2016 tarihli belirli süreli iş sözleşmesinin 14/03/2018 tarihinde sona ereceğine, sözleşmenin 8.2. maddesi gereğince süresi sonunda uzatılmayacağına ve yenilenmeyeceğine ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: Davacının davalı idare ile imzaladığı sözleşme süresinin sona erdiği 14/03/2018 tarihinden önce, 2018 yılı Şubat ayı içerisinde dekanlık tarafından yapılan performans değerlendirmelerine göre davacının en düşük başarı ortalamasına sahip olduğu, bu durumdan davacının da bilgisi bulunduğu, davacının mevcut performans değerlendirmesi dikkate alındığında, davalı idareye tanınan sözleşmeyi yenilememe takdir yetkisinin kamu yararı ve hizmet gereklerine uygun olarak kullanıldığı, dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, tesis edilen işlemin hukuka aykırı olduğu, kararın bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : İstemin reddi gerektiği düşünülmektedir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Sekizinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY:
Davacı tarafından, … tarih ve … sayılı işlemin iptali ile dava konusu işlem nedeniyle uğranılan zarar karşılığı şimdilik 100,00-TL maddi ve 5.000,00-TL manevi tazminatın dava tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesi istemiyle bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

İLGİLİ MEVZUAT:
2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu'nun ek 5. maddesinin 2. fıkrasında; ''Mütevelli heyet vakıf yükseköğretim kurumunun tüzelkişiliğini temsil eder. Vakıf yükseköğretim kurumlarının yöneticileri Yükseköğretim Kurulunun olumlu görüşü alınarak mütevelli heyet tarafından atanır. Mütevelli heyet; vakıf yüksek öğretim kurumu yöneticilerine uygun gördüğü ölçüde yetkilerini devredebilir. Yükseköğretim kurumunda görevlendirilecek yöneticiler ve öğretim elemanları ile diğer personelin sözleşmelerini yapar, atamalarını ve görevden alınmalarını onaylar, yükseköğretim kurumunun bütçesini onaylar ve uygulamaları izler, ayrıca vakıfca hazırlanan yönetmelik hükümlerine göre diğer görevleri yürütür." hükmüne yer verilmiştir.
31/12/2005 tarih ve 26040 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Vakıf Yükseköğretim Kurumları Yönetmeliği'nin 'Mütevelli heyet' başlıklı 20. maddesinde; "Vakıf yükseköğretim kurumunun en yüksek karar organı olan mütevelli heyet, vakıf yükseköğretim kurumunun tüzel kişiliğini temsil eder...Mütevelli heyet, yükseköğretim kurumunda görevlendirilecek yöneticiler ve öğretim elemanları ile diğer personelin sözleşmelerini yapar, atamalarını, öğretim elemanı dışındaki personelin terfilerini ve görevden alınmalarını onaylar, yükseköğretim kurumunun bütçesini kabul eder ve uygulamaları izler..." hükmü, 'Akademik organlar' başlıklı 21. maddesinde; "Vakıflarca kurulacak yükseköğretim kurumlarındaki akademik organlar, devlet yükseköğretim kurumlarındaki akademik organlar gibi düzenlenir ve onların görevlerini yerine getirir. Bu konuda mütevelli heyetin yetkileri saklıdır. Vakıf üniversiteleri ve yüksek teknoloji enstitülerinin yöneticisi rektör, vakıf meslek yüksekokulunun yöneticisi müdürdür..." hükmü yer almıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
İdare hukukunda yerleşmiş ilkelerden biri yetki ve usulde paralellik ilkesi olup bu ilkeye göre, idari bir işlemi tesis etmeye hangi makam yetkiliyse ve işlemin tesisinde hangi usul ve esaslar uygulanıyor ise, işlemin geri alınması, kaldırılması, değiştirilmesinde de, işlemin tesisinde uygulanan usule göre ve aynı işlemi tesis etmeye yetkili olan makam tarafından değerlendirilerek bir işlem tesis edilmesi gerekmektedir.
2547 sayılı Kanunun ek 5. maddesi gereği, vakıf yükseköğretim kurumunda görevlendirilecek yöneticiler ve öğretim elemanları ile diğer personelin sözleşmelerinin yapılması, atamaları ve görevden alınmalarının onaylanması mütevelli heyetince yapılacak olup; mütevelli heyet, vakıf yüksek öğretim kurumu yöneticilerine uygun gördüğü ölçüde yetkilerini devredebilecektir.
Yükseköğretim mevzuatında; mütevelli heyetin yetkilerini mütevelli heyet başkanına devredebileceğine ilişkin açık bir düzenlemeye yer verilmemekle birlikte; mütevelli heyetin, yetkilerini mütevelli heyet başkanına devri, heyetin fiilen işlememesi sonucunu doğuracağından, bu yönde bir yetki devrinin kabulüne de imkan bulunmamaktadır.
Uyuşmazlıkta; davacı ile davalı üniversite arasında 21/03/2016-14/03/2018 dönemini kapsayan iş sözleşmesinin imzalandığı, rektör vekili tarafından tesis edilen
dava konusu işlemle, davacının iş sözleşmesinin süresi sonunda sona ereceği ve yenilenmeyeceği hususunun bildirildiği görülmekle birlikte; Dairemizin 14/11/2023 tarihli Ara kararı ile davacının iş sözleşmesinin sonlandırılması konusunda mütevelli heyetince alınmış bir karar bulunup bulunmadığı, mütevelli heyetince 2547 sayılı Kanun'un ek 5. maddesi kapsamında, rektöre yetki devri yapılıp yapılmadığı hususunun sorulmasına, şayet yetki devri yapılmış ise dava konusu işlemin tesis edildiği tarihten önce yetki devrine ilişkin olarak alınan kararın onaylı örneğinin istenilmesine karar verilmiş olup kayda alınan cevabi yazı ekinde 10/01/2023 tarihli yetki devrine ilişkin karar örneği gönderilmiştir.
Bu durumda; dava konusu işlemin tesis edildiği tarih itibarıyla usulüne uygun yapılmış yetki devrinin olmadığı; yukarıda yer verilen mevzuat düzenlemeleri uyarınca dava konusu işlemde yetki unsuru yönünden hukuka uygunluk bulunmadığı anlaşıldığından, İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunu reddeden temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmadığı sonucuna ulaşılmaktadır.
Diğer taraftan, iş sözleşmelerinin yenilenmemesine ilişkin işlemlerin, yetki unsuru yönünden hukuka aykırı olduğu gerekçesiyle idari yargı mercilerince iptal edilmesi durumunda, yetkili idari makam ya da organ tarafından, sözleşmenin yenilenmesi veya yenilenmemesi yönünde bir karar alınması gerekmektedir. Bu aşamada, iptal kararının hukuksal sonucu olarak yetki yönünden hukuka aykırı bulunan sözleşmenin yenilenmemesi işlemi ortadan kalmış olmakla birlikte, idare ile ilgili arasındaki iş sözleşmesinin sona ermiş olması nedeniyle ortada bir sözleşme ilişkisi de bulunmamaktadır. İdari yargı merci tarafından, sözleşmenin yenilenmemesi işleminin esasına ilişkin bir değerlendirme yapılmadığından ve iş sözleşmesinin süresinin sona ermiş olması nedeniyle ortada bir sözleşme ilişkisi bulunmadığından, bu aşamada, ilgili bakımından, kesin ve net olarak belirli olmayan parasal ve özlük hak kayıpları hakkında; sözleşmenin yenilendiği varsayımı ile doğrudan bir kabul kararı da verilemeyecektir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. 2577 sayılı Kanun'un 49. maddesine uygun bulunan temyiz isteminin kabulüne,
2. … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Kullanılmayan …-TL yürütmeyi durdurma harcının istemi halinde davacıya iadesine,
4. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın yukarıda belirtilen Bölge İdare Mahkemesi İdari Dava Dairesine gönderilmesine,
5. Kesin olarak, 15/12/2023 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY :
(X-) Dava, davacı tarafından, ... tarih ve ... sayılı işlemin iptali ile dava konusu işlem nedeniyle uğranılan zarar karşılığı şimdilik 100,00-TL maddi ve 5.000,00-TL manevi tazminatın dava tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesi istemiyle açılmıştır. Dava konusu işlem, sözleşmenin feshi suretiyle göreve son verme değil, sözleşmenin yenilenmeyeceğinin bildirilmesidir.
İdareye; sözleşmeli personel çalıştırıp çalıştırmama veya sözleşmesi sona eren bir personelin sözleşmesini yenileyip yenilememe konusunda takdir hakkı tanındığında tartışma bulunmamakta, takdir hakkının kamu yararı ve hizmet gerekleri doğrultusunda kullanılacağı hususu ise yargısal içtihatlarla istikrarlı şekilde gözetilmektedir. Kimi hukuk yazınında ve yargı kararlarında; idarenin sözleşme yenilememe yönünde tesis ettiği işlemler ile devam eden bir sözleşmenin feshine yönelik işlemler arasındaki nitelik farkı gözetilmeksizin, sözleşme yenilememe işlemlerinde de idarenin kullandığı takdir yetkisinin kamu yararı ve hizmet gereklerine uygun kullanıldığının, idarece ispat edilmesi yani somut delillerle ortaya konulması gerektiği ifade edilmektedir. Oysa, devam eden bir sözleşmenin feshi işleminde idarenin, feshin haklılığını ispat etmek diğer bir anlatımla sözleşmenin niçin feshedildiğini somut gerekçelerle ortaya koymak zorunluluğu bulunmasına karşın, süresi bitmiş bir sözleşmenin yenilenmemesi konusunda idareye ispat külfeti yüklemek yani sözleşmenin niçin yenilenmediğinin somut gerekçelerle ortaya konulmasını beklemek ya da mahkeme kararlarıyla idareyi sözleşme yenilemeye zorlamak, kanun koyucunun idareye tanıdığı takdir yetkisini büsbütün ortadan kaldırma, her nasılsa bir defa sözleşme imzalayan bir kişinin disipliner sonuç doğuran bir eylemde bulunmadığı ve bu eylemin soruşturma raporuyla tespit edilmediği sürece sözleşmesinin yargı kararıyla mütemadiyen yenilenmesini sağlama sonucunu doğuracaktır.
Öte yandan sözleşme ilişkisinin başlangıcında ilgililer tarafından sözleşmenin süreli olduğu ve sürenin bitiminde kendiliğinden ortadan kalkacağı bilinmekte olup, sözleşmesinin devamı konusunda haklı bir beklenti oluştuğundan da söz edilemez ise de; sözleşmenin istikrarlı şekilde yenilendiği durumlarda davalı idarenin sözleşme süresinin bitiminden önce karşı tarafa sözleşmenin yenilenmeyeceğini bildirmesi haklı beklenti ilkesinin tabii sonucu olarak görülebilir.
Süresi sona eren sözleşme hukuken varlığını devam ettiremeyeceğinden, idari işlemin kaldırılması veya geri alınması da söz konusu olmayıp, bu nedenle usulde paralellik ilkesi de uygulama alanı bulamayacaktır.
Yapılan açıklamalar çerçevesinde, davacının süresi bitmiş olan sözleşmesinin yenilenmeyeceğinin bildirilmesi şeklinde tesis edilen dava konusu işlemde hukuka aykırılık görmediğimden aksi yönde oluşan çoğunluk kararına katılamıyorum.