DANIŞTAY 8. DAIRE

Danıştay 8. Daire Başkanlığı         2020/7262 E.  ,  2023/6197 K.
"İçtihat Metni" T.C.
D A N I Ş T A Y
SEKİZİNCİ DAİRE
Esas No : 2020/7262
Karar No : 2023/6197

Temyiz İsteminde Bulunan (Davalılar) : 1- ... Genel Müdürlüğü
Vekili : Av. ...
2- ... Bakanlığı
Vekili : Av. ...
Karşı Taraf (Davacı) : ...
Vekili : Av. ...

İstemin Özeti: ... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının hukuka aykırı olduğu öne sürülerek, 2577 sayılı Kanunun 49. maddesi uyarınca temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

Savunmanın Özeti : Savunma verilmemiştir.

Danıştay Tetkik Hakimi : ...
Düşüncesi : İstemin kabulü ile Mahkeme kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren Danıştay Sekizinci Dairesince, dosya tekemmül ettiğinden, yürütmenin durdurulması hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:
Dava, Ordu ili Ünye ilçesi ... köyü sınırları içinde ormanlık alanda II. Grup Kalker Madeni işletmek için davacı tarafından yapılan izin başvurusunun reddine dair ... tarih ve ... sayılı değerlendirme komisyonu kararı ile buna dayalı olarak tesis olunan ... tarih ve ... sayılı Ünye Orman İşletme Müdürlüğü işleminin iptali istemiyle açılmıştır.
İdare Mahkemesince, Dairemizin 30/12/2016 tarih ve E:2015/10174, K:2016/11884 sayılı kararı ile bozulması üzerine, bozma kararına uyulup gerekli iş ve işlemler yapıldıktan sonra dava konusu işlemin "Açık İşletme Bazalt Ocağı, Kırma-Eleme (Konkasör) Tesisleri"ne ilişkin kısmı yönünden; Maden İşleri Genel Müdürlüğü tarafından Ordu İli, Ünye İlçesi, ... Mahallesinde davacı İsa Karayiğit adına işletme ruhsatı verildiği, Devlet ormanları içinde yapılacak maden arama ve işletme faaliyetleri ile bu faaliyetler için zorunlu ve ruhsat süresine bağlı olarak yapılan geçici tesislere izin verilebildiği, davacının Orman Kanununda yer alan gerekli olan belgelerinin bulunduğu, Orman Kesin Dosyalarını hazırlattığı ve idareye başvurusunu yaptığı, Ünye Orman İşletme Müdürlüğü, Giresun Orman Bölge Müdürlüğü, Orman Genel Müdürlüğü komisyonları tarafından yapılan teknik kontroller sonucunda başvuru dosyalarında herhangi bir eksiklik bulunmadığı, Orman Kanunu’nun 16. Maddesinin Uygulama Yönetmeliğinin 31. Maddesi kapsamında Mülkiyet sorununun olmadığı, Orman Kanunu’nun 16. Maddesinin Uygulama Yönetmeliğinin 37. Maddesi kapsamındaki kısıtlanan (Muhafaza ormanları, gen koruma alanları, tohum meşcereleri, orman içi dinlenme yerleri ile endemik ve korunması gereken nadir ekosistem alanları) alanlar içerisinde kalmadığı, Madencilik yapılacak alanda Orman Kanununun 16. Maddesine göre izin verilmemesine dair gerekçeli kararın bulunmadığı, Orman Bakanlığı Değerlendirme Komisyonunca, Maden İşletme, Tesis ve Altyapı Tesis izin raporuna konu ormanlık alana izin verilmesi halinde 2996 Adet (364 m3) ağaç kesileceği için değerlendirmeye alınmadığı ve talebin uygun bulunmadığı şeklinde Mahkememize cevap verilmiş olsa da talep edilen izin alanlarının uygulama aşamasında 02/11/2015 tarihli ihalede açık arttırmalı Dikili Satışı 1412 Adet ( 195.772 m3) olarak kesim yapıldığı, bu durumda verimli orman alanında Maden İşletme faaliyetinin yapılması kaçınılmaz olduğu ve üzerinde bulunan ağaçların kesilmesi zorunlu hale geldiği aksi takdirde Maden İşleri Genel Müdürlüğü tarafından verilen Maden İşletme Ruhsatının hükmünün kalmayacağı, bu durumda madencilik faaliyetinin Ormanlık alanda yapılmasının zorunlu olduğu, II-A Grubu Bazalt Madeninin çıkarılarak işletme faaliyetinin yapılması durumda ülke ekonomisine katma değer ve istihdam oluşturacağından kamu yararı ve zaruretinin bulunduğu, bu itibarla uyuşmazlığa konu alanda madencilik faaliyeti yapılmasının ormanlık alan olarak korunmasına göre kamu yararı açısından daha uygun olacağı anlaşıldığından, dava konusu Ünye Orman İşletme Müdürlüğünün ... tarih ve ... sayılı kararının "Açık İşletme Bazalt Ocağı, Kırma-Eleme (Konkasör) Tesisleri"ne ilişkin kısmında kamu yararına ve hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
Anayasa'nın 169. maddesinde, Devletin, ormanların korunması ve sahalarının genişletilmesi için gerekli kanunları koyacağı ve tedbirleri alacağı, bütün ormanların gözetiminin Devlete ait olduğu, kamu yararı dışında irtifak hakkına konu olamayacağı, ormanlara zarar verebilecek hiçbir faaliyet ve eyleme müsaade edilemeyeceği düzenlemesine yer verilmiştir.
6831 sayılı Orman Kanunu'nun, 5995 sayılı Kanun'un 19. maddesi ile değişik 16. maddesinde, "Devlet ormanları içinde maden aranması ve işletilmesi ile madencilik faaliyeti için zorunlu; tesis, yol, enerji, su, haberleşme ve altyapı tesislerine, fon bedelleri hariç, bedeli alınarak Çevre ve Orman Bakanlığınca izin verilir. Ancak, temditler dahil ruhsat süresince müktesep haklar korunmak kaydı ile Devlet ormanları sınırları içindeki tohum meşcereleri, gen koruma alanları, muhafaza ormanları, orman içi dinlenme yerleri, endemik ve korunması gereken nadir ekosistemlerin bulunduğu alanlarda maden aranması ve işletilmesi, Çevre ve Orman Bakanlığının muvafakatine bağlıdır. Genel bütçe kapsamındaki kamu idarelerinin; baraj, gölet, liman ve yol gibi yapılarda dolgu amaçlı kullanacağı her türlü yapı hammaddesi üretimi için yapacağı madencilik faaliyetleri ile zorunlu tesislerinden bedel alınmaz." hükmüne yer verilmiştir.
Dava konusu işlem tarihinde yürürlükte bulunan 30/09/2010 tarih ve 27715 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Mülga Orman Kanununun 16'ncı Maddesinin Uygulama Yönetmeliği'nin "Maden tesis ve altyapı tesis izni" başlıklı 10. maddesinde; "(1) Madencilik faaliyetleri için gerekli ve orman sayılan alanda yapılması zorunlu tesislere ve altyapı tesislerine ruhsat alanı içinde, talep edilen altyapı tesislerinin ruhsat alanı içinde yapılması için uygun alan bulunulmadığının heyet tarafından tespit edilmesi halinde ruhsat alanı bitişiğinde de izin verilebilir. (2) Ruhsat sahibi; izin talep edilen yerin ilini, ilçesini, köyünü, mevkiini, yüzölçümünü, kuracağı tesisin ve/veya altyapı tesisinin adını ve işleyeceği madenin adını belirten yazısına, a) Ruhsatını, b) 1/25000 ölçekli haritasını, c) Meşcere haritasını, ç) 1/1000 veya uygun ölçekli vaziyet planını, d) Koordinat özet çizelgesini, e) Orman kadastro haritasını, f) ÇED belgesini, g) İzin talep edilen alanın diğer kanunlar uyarınca izin alınması zorunlu yerlerden olması halinde tabi olduğu kanuna göre alınması gereken görüş, belge ve muvafakatların alındığına dair belgelerini, ğ) Rehabilitasyon projesini, h) Avan projesini, dört takım halinde ekleyerek bölge müdürlüğüne izin için müracaat eder. (3) Bölge müdürlüğü yapılan müracaatı öncelikle evrak üzerinde inceler, eksik veya yanlış evrak varsa müracaat sahibine bildirir. Belgeler tamamlanıncaya kadar talep değerlendirmeye alınmaz. Evrakın tam olması halinde heyet tarafından arazi üzerinde gerekli incelemeler yapılarak, tesis ve altyapı tesislerinin Devlet ormanlarında yapılmasının zorunlu olup olmadığı hususunu da içeren bedelli izin raporu düzenlenir. (4) Bakanlıkça uygun görülenlere, ruhsat süresi dikkate alınarak tesis veya altyapı tesis izni verilir. Verilen izin müracaat sahibine tebliğ edilir. İzin sahibinden teminat, bedeller ve onaylı taahhüt senedi alınarak, izin alanının köşe noktalarına zeminden bir metre yükseklikte koordinat değerleri belirli sabit işaretler tesis ettirilerek saha teslimi yapılır. Tebligat tarihinden itibaren bir ay içerisinde teminat, bedeller ve onaylı taahhüt senedi verilmediği takdirde ikaz yapılmaksızın verilen izin iptal edilir. İptal işlemi ilgiliye bildirilir. (5) Bir ruhsat alanında tesis ve/veya altyapı tesis izni verilebilmesi için o ruhsat alanında maden arama, hammadde üretim izni veya maden işletme izninin alınmış olması şartı aranır. (6) İzin verilmemesi halinde durum ilgiliye yazılı olarak bildirilir." düzenlemesi yer almıştır.
Dosyanın incelenmesinden, İdare Mahkemesince, hükme esas alınan 22/03/2020 tarihli bilirkişi raporunda, açıkça 81.53 hektarlık maden işletme ruhsat alanının, Ünye Orman İşletme Şefliği amenajman planı, 1/25000 ölçekli meşcere haritasına aplike edildiğinde yaklaşık %90'ı kayın, gürgen, kestane ve diğer yapraklı ağaç türlerinin karışımından oluşan ... , ..., ...., ... , ... , ... rumuzlu verimli ormanlık alandan oluştuğu, yaklaşık %10'unun ise “Z” rumuzlu ziraat alanından oluştuğu bildirilmekte, ancak maden işletme ruhsat alanı içerisinde verimli orman alanında maden işletme faaliyetinin yapılmasının kaçınılmaz olduğu ve üzerinde bulunan ağaçların kesilmesi zorunlu hale geldiği aksi takdirde Maden İşleri Genel Müdürlüğü tarafından verilen maden işletme ruhsatının hükmünün kalmayacağı yönünde görüş bildirildiği, bu bilirkişi raporu esas alınarak hüküm verildiği anlaşılmaktadır.
Davalı idarelerce, dava konusu işlemin, hükme esas alınan bilirkişi raporunda “bilimsel ve teknik yön", yalnızca madencilik tekniği açısından ele alınmış olup, sahada gerçekleştirilecek faaliyetlerin ormancılık faaliyetleri ve ormanın değeri, çevre ve ekoloji açısından ele alınmadığı, orman sahalarında izinlerin verilmesinde esas alınan kamu yararı ve zaruret hâline ilişkin olarak zaruret hâlinin, faaliyetin orman sınırları dışında gerçekleştirilmesi imkânının bulunup bulunmadığı yönünden irdelenmesi gerekirken, bu yönde bir değerlendirme yapılmaksızın, yalnız verimli orman alanında maden işletme faaliyetinin yapılmasının kaçınılmaz olduğu yönünde değerlendirme yapıldığı, doğada birçok yerde bulunabilen II-a grubu madenin başka yerlerde de çıkarılabilmesi mümkün olup olmadığı yönünden, sair alanlarda izin konusu madenlerin bulunamadığı tespitine ilişkin somut bir veri gösterilmediği, sahada madencilik faaliyeti yapılmasında kamu yararı olup olmadığı yönünden, faaliyete izin verilmesi ya da verilmemesi durumunda doğal yapının bozulup bozulmayacağı, madencilik faaliyetinin ekolojik denge üzerindeki etkilerinin ne olacağı, ortaya çıkacak neticelerin durumuna göre üstün kamu yararının değerlendirilmediği, madencilik faaliyeti yapıldığı takdirde, ormanın yapısının bozulması neticesinde bu alanda bilimsel ve teknik yönden eskisi gibi doğal bir ormanın kurulup kurulamayacağı yönünden değerlendirme yapılmadığı, neticeten bahsi geçen faaliyet bakımından Kamu yararı ve zaruret hâlinin varlığının sıhhatli şekilde incelenmemiş olduğu gerekçeleriyle İdare Mahkemesi kararının bozulması istenilmektedir.
Anayasa'nın 169. maddesinde ormanların ülke yönünden taşıdığı büyük önem gözetilerek, korunmaları ve geliştirilmeleri konusunda ayrıntılı düzenlemelere yer verilmiştir. Bu özel ve ayrıntılı düzenlemenin ülkemizde orman örtüsünün sürekli yok edilmesi gerçeğinden
kaynaklandığı kuşkusuzdur. Anayasa'nın 169. maddesinden gerekçesinde de belirtildiği gibi maddenin birinci fıkrası doğal kaynaklarımızın en önemlilerinden biri olan ormanların korunması ve sahaların genişletilmesi için Devlete gereken tedbirleri alıp kanun koymayı ve bütün ormanların gözetimi ödevini getirmektedir. (ANYM., 13.09.2000 tarih ve E:2000/21, K:2000/16 sayılı kararı)
Ormanlık alanda verilen izne konu edilen kamu yararı ile ormanın muhafazasındaki kamu yararının karşılaştırılmasının yapılması zorunluluğu Anayasa'nın 169. maddesinin 3. fıkrasında yer alan "Ormanlara zarar verebilecek hiçbir faaliyet ve eyleme müsaade edilemez." hükmünden kaynaklanmaktadır.
Anayasa Mahkemesi'nin 22.11.2007 tarih ve E:2004/67, K:2007/83 tarihli kararında; zaruret halinin, talep edilen faaliyetin orman ekosistemi dışında gerçekleştirilmesi imkanı bulunmaması durumu olarak anlaşılması gerektiği vurgulanmaktadır.
Dava konusu uyuşmazlığın çözümü için, Kamu yararı sağlayan iki etkinlikten hangisinde “kamu yararının” daha çok olduğunun, hukuksal anlamda “üstün kamu yararının” hangisinde olduğunun belirlenmesi gerekmektedir. Bu nedenle izin işleminde ormanların devamlılığının sağlayacağı Kamu yararı ile madencilik iznine ait Kamu yararı kıyaslamasında "üstün kamu yararı" kavramının değerlendirilmesi uygun olacaktır.
Bu durumda dava konusu olay açısından, izne konu edilen maden türü de dikkate alındığında, ormanlık sahada izne konu edilen maden sahasının sağlayacağı kamu yararı ile ormanın muhafazasındaki kamu yararının karşılaştırılması yapıldığında; Ormanın sadece üzerindeki ağaçların çapı ve kullanım amacı ile ölçülebilen ve değer takdir edilen bir varlık olmadığı, ormanın insan ve diğer canlıların temel yaşam kaynakları olan başta oksijen ve temiz su kaynağı olması, erozyonu önleme, karbon yutak alanı olması, ılıman bir iklim sağlayarak tarımsal faaliyetlere destek olması, bölgedeki hayvancılığa katkı sağlaması, birçok canlıya yaşam alanı oluşturması ve rekreasyonel fonksiyonları göz önüne alındığında hesap edilemeyecek ölçüde bir değerinin olduğu, ormanların asli faydalarının yaşanabilir, solunabilir hava, içilebilir su, ekilebilir ve kullanılabilir toprak temini ve bu alanların korunması olduğu, sel gibi afetlerin oluşmasını önlemesi, toprak yüzeyine düşen yağışların filitrasyonu ile içilebilir suyun temini, bu suların dengeli ve düzenli olarak kullanıma sunulması, sürdürülebilir tarım, yerleşim ve sanayi alanlarının sel ve taşkınlardan korunması, kökleri aracılığıyla yeni toprak üretimine katkı sağlaması gibi ana faydalar sıralanabileceğinden, dava konusu izin talebine konu alanın verimli orman olarak muhafazındaki kamu yararının maden olarak işletilmesine kıyasen daha üstün olduğu sonucuna ulaşıldığından, davacı şirket tarafından 26,473,25 m2 açık işletme, 9993,84 m2 kırma eleme tesisi için izni verilmesi için yapılan başvurunun reddine ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle; ... İdare Mahkemesinin temyize konu kararının bozulmasına, dosyanın yeniden bir karar verilmek üzere anılan Mahkemeye gönderilmesine, bu kararın tebliğ tarihini izleyen 15 (onbeş) gün içerisinde kararın düzeltilmesi yolu açık olmak üzere, 23/11/2023 tarihinde gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY:
Dava, Ordu ili Ünye ilçesi ... köyü sınırları içinde ormanlık alanda II. Grup Kalker Madeni işletmek için davacı tarafından yapılan izin başvurusunun reddine dair ... tarih ve ... sayılı değerlendirme komisyonu kararı ile buna dayalı olarak tesis olunan ... tarih ve ... sayılı Ünye Orman İşletme Müdürlüğü işleminin iptali istemiyle açılmıştır.
Dava konusu uyuşmazlığın çözümü için, Kamu yararı sağlayan iki etkinlikten hangisinde “kamu yararının” daha çok olduğunun, hukuksal anlamda “üstün kamu yararının” hangisinde olduğunun belirlenmesi, izin işleminde ormanların devamlılığının sağlayacağı Kamu yararı ile madencilik iznine ait Kamu yararı kıyaslamasında "üstün kamu yararı" kavramının değerlendirilmesi gerekmektedir.
Bu kapsamda, bahsi geçen faaliyet bakımından Kamu yararı ve zaruret hâlinin varlığının sıhhatli şekilde incelenmemiş olduğu, gerekirse ek bilirkişi raporu alınmak suretiyle, bir değerlendirme yapılarak karar verilmesi gerektiğinden, eksik inceleme neticesinde verilen kararda hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle, çoğunluk kararına gerekçe yönünden katılmıyorum.