DANIŞTAY 8. DAIRE

Danıştay 8. Daire Başkanlığı         2019/8246 E.  ,  2023/6346 K.
"İçtihat Metni" T.C.
D A N I Ş T A Y
SEKİZİNCİ DAİRE
Esas No : 2019/8246
Karar No : 2023/6346

Temyiz İsteminde Bulunan (Davacı) : … Telekomünikasyon A.Ş.
Vekili: Av. …

Karşı Taraf (Davalı) : … Belediye Başkanlığı - …
Vekili: Av. …

İstemin Özeti: ... İdare Mahkemesinin … tarihli ve E:…, K:… sayılı kararının hukuka aykırı olduğu öne sürülerek, 2577 sayılı Kanunun 49. maddesi uyarınca temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

Savunmanın Özeti: İstemin reddi gerektiği savunulmaktadır.

Danıştay Tetkik Hakimi: …
Düşüncesi : İstemin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren Danıştay Sekizinci Dairesince; Danıştay Altıncı Dairesinin 29/12/2016 gün ve K:2016/72 sayılı kararıyla Dairemize gönderilen dosya incelenerek işin gereği görüşüldü:
Dava; İstanbul ili, Bağcılar ilçesi, … Mahallesi, … Caddesi, No:… adresinde dava dışı … Petrol Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi tarafından işletilen otoparka izin belgesi alınmaksızın kurulan baz istasyonunun kaldırılması, kaldırılmaması halinde 3194 sayılı İmar Kanunu'nun 32. maddesine istinaden Belediye ekiplerince bulunduğu yerden kaldırılarak masrafının %20 fazlası ile tahsil yoluna gidileceğine yönelik … tarihli ve … sayılı Bağcılar Belediye Başkanlığı Zabıta Müdürlüğü işleminin iptali istemiyle açılmıştır.
İdare Mahkemesince; baz istasyonlarının kurulumu ile ilgili olarak ilgili belediyeden 3194 sayılı İmar Kanunu uyarınca yapı ruhsatı ve yapı kullanma izni alınması gerektiği açık olup, ruhsat ve izin alınmadan yapıldığı sabit olan baz istasyonun mevzuata uygun hale getirilmesi için aykırılığın tespit edilerek giderilmesi için süre verilmesi yönünde tesis edilen dava konusu işlemde hukuka ve mevzuata aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
10/11/2008 gün ve 27050 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun "Kapsam" başlıklı 2. maddesinde, "Elektronik haberleşme hizmetlerinin yürütülmesi ve elektronik haberleşme alt yapı ve şebekesinin tesis ve işletilmesi ile her türlü elektronik haberleşme cihaz ve sistemlerinin imali, ithali, satışı, kurulması, işletilmesi frekans dahil kıt kaynakların planlaması ve tahsisi ile bu konulara ilişkin düzenleme, yetkilendirme, denetleme ve uzlaştırma faaliyetlerinin yürütülmesi bu kanuna tabidir." düzenlemesi bulunmakta olup "Elektronik haberleşme sektöründe yetkili merciler ve görevleri" başlıklı ikinci bölümde, Ulaştırma Bakanlığı ve Bilgi Teknolojileri İletişim Kurumu'nun görev ve yetkileri düzenlenmiş, "Kurumun görev ve yetkileri" başlıklı 6. maddesinin (f) bendinde; elektronik haberleşme hizmetlerinin sunulması ve şebeke ve alt yapılarının tesis ve işletilmesi için gerekli olan frekans, uydu pozisyonu ve numaralandırma planlamasını ve tahsisini yapmak, (g) bendinde; elektronik haberleşme ile ilgili olarak Bakanlığın strateji ve politikalarını dikkate alarak, yetkilendirme, tarifeler, erişim, geçiş hakkı, numaralandırma, spektrum yönetimi telsiz cihaz ve sistemlerini kurma ve kullanma izni verilmesi, spektrumun izlenmesi ve denetimi, piyasa gözetimi ve denetimi dahil gerekli düzenleme ve denetimleri yapmak, (ğ) bendinde; telsiz sistemlerinin belirlenen tekniklere ve usullere uygun olarak kurulmasının ve çalıştırılmasının kontrolünü yapmak, elektromanyetik girişimleri tespit etmek ve giderilmesini sağlamak, (I) bendinde; yürütülecek elektronik haberleşme hizmetleri, şebeke ve/veya alt yapısı ile ilgili olarak yapılacak yetkilendirmelere ilişkin hüküm ve şartları belirlemek, uygulanmasını ve yetkilendirmeye uygunluğu denetlemek, bu hususta gereken iş ve işlemleri yürütmek ve mevzuatın öngördüğü tedbirleri almak, (s) bendinde; elektronik haberleşme sektöründe faaliyet gösterenlerin mevzuata uymasını denetlemek ve/veya denetlettirmek, konu ile ilgili usul ve esasları belirlemek, aykırılık halinde mevzuatın öngördüğü işlemleri yapmak ve yaptırımları uygulamak Kurum'un görev ve yetkileri olarak belirlenmiştir.
Aynı Kanun'un "Telsiz kurma ve kullanma izni, telsiz ruhsatnamesi ve kullanımına ilişkin esaslar" başlıklı 37. maddesinin 2. fıkrasında, "Telsiz kurma ve kullanma izni ve telsiz ruhsatnamesi verilmesi, izin ve telsiz ruhsatnamesinin süresi, yenilenmesi değişikliği ve iptali ile ilgili usul ve esaslar ile bu çerçevede öngörülen telsiz cihaz veya sistemlerinin kurulması, kullanılması, nakli, işletme tipinin değiştirilmesi, devri ve hizmet dışı bırakılmasında kullanıcıların tabi olacağı hususlar kurum tarafından çıkarılacak yönetmelikle belirlenir"; 4. fıkrasında; "Ulusal ve uluslararası kuruluşların belirlediği standart değerleri dikkate almak suretiyle telsiz cihaz ve sistemlerinin kullanımında uyulacak elektromanyetik alan şiddeti limit değerlerinin belirlenmesi, kontrol ve denetimleri münhasıran Kurum tarafından yapılır veya yaptırılır. Bu işlemler ile ilgili usul ve esaslar Sağlık Bakanlığı ile Çevre ve Orman Bakanlığının görüşleri de dikkate alınmak suretiyle Kurum tarafından çıkarılacak yönetmelik ile belirlenir. Yönetmelik ile belirlenen limit değerler ve güvenlik mesafesine uygun bulunan ilgili tesisler başkaca bir işleme gerek kalmaksızın Kurum tarafından güvenlik sertifikası düzenlenmesini müteakip kurulur ve faaliyete geçirilir." hükümleri yer almaktadır.
Yukarıda bazı hükümlerine yer verilen Kanun'a dayanılarak hazırlanan Elektronik Haberleşme Cihazlarına Güvenlik Sertifikası Düzenlenmesine İlişkin Yönetmeliğin "Amaç" başlıklı 1. maddesinde; bu Yönetmeliğin amacının, elektromanyetik alan oluşturan sabit elektronik haberleşme cihazlarının kuruluş yeri, montajı ve denetlenmesi ile ilgili hususları, çevre ve insan sağlığı üzerinde oluşabilecek muhtemel olumsuz etkileri giderebilmek amacıyla uluslararası standartlara uygun olan elektromanyetik alan şiddeti limit değerlerini ve işletmecilere uygulanacak yaptırımlara ilişkin usul ve esasları belirlemek olduğu; "Tanımlar" başlıklı 4. maddesinde; sabit elektronik haberleşme cihazı; sabit olarak kurulup çalıştırılan verici/alıcı cihazları ile bir mahalde elektronik haberleşme hizmetini geçici bir süre sunmak için kullanılan mobil verici, verici/alıcı cihazlarını ifade eder"; "Kuruluş yeri" başlıklı 5. maddesinde, cihazların Kurum tarafından verilen sistem kurma izinlerinde belirtilen bölgelerde ve sayıda kurulacağı; "Denetim, ölçüm talebi ve ölçüm ücreti" başlıklı 17. maddesinde; ölçüm yetki belgeli kuruluşlar ile sabit elektronik haberleşme cihazının kurulması, işletilmesi ve kullanılması esnasında bu Yönetmelikte belirtilen hususlara uygunluk Kurum tarafından belirlenecek usul ve esaslara göre denetleneceği ya da denetlettirileceği düzenlemeleri bulunmaktadır.
Diğer taraftan 5393 sayılı Belediye Kanunu'nun 15. maddesine 12/11/2012 tarihinde eklenen (r) fıkrasında; belediye mücavir alanı sınırları içinde 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu, 655 sayılı Ulaştırma, Denizcilik ve Haberleşme Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında KHK ve ilgili diğer mevzuata göre kuruluş izni verilen alanda tesis edilecek elektronik haberleşme istasyonlarına kent ve yapı estetiği ile elektronik haberleşme hizmetinin gerekleri dikkate alınarak ücret karşılığı yer seçim belgesi vermek, belediyenin görev ve yetkileri arasında sayılmıştır.
Dosyanın incelenmesinden; davacı şirkete ait İstanbul ili, Bağcılar ilçesi, Mahmutbey Mahallesi, Ordu Caddesi, No:2 adresinde bulunan otoparka izin belgesi alınmaksızın kurulan baz istasyonunun 7 gün içinde kaldırılması, aksi halde 3194 sayılı İmar Kanunu'nun 32. maddesi uyarınca davalı idare tarafından kaldırılarak masrafın %20 fazlasıyla tahsil edileceğine ilişkin işlemin; Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu'ndan gerekli izin ve yetkilerin alındığı, usule uygun yapı tatil zaptı düzenlenmediğinden doğrudan yıkım kararı verilemeyeceği ileri sürülerek iptali istemiyle bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri değerlendirildiğinde, sabit telekomünikasyon cihazlarının kuruluşu, teknik özellikleri, işletilmesi, oluşturduğu elektromanyetik alan limit değerleri, ölçüm yöntemleri ve denetimlerini düzenlemek ve bu cihazları belli bir hukuk disiplini altına almak, başka bir ifadeyle sayılan hususlar yönünden bu cihazlarla ilgili düzenleme yapma yetkisinin Bilgi Teknolojileri İletişim Kurumu'nun görev alanına girdiği; özel uzmanlık ve teknik bilgi gerektiren telekomünikasyon hizmetlerinin düzenlenmesi, denetlenmesi ve gerektiğinde yaptırım uygulama hususlarıyla birlikte söz konusu hizmetlerin insan sağlığı ve çevre kirliliği konularındaki etkileri açısından da değerlendirme yapmak ve gerekli tedbirleri almak konusunda Kurum'un münhasıran yetkili olduğu anlaşılmakta olup; baz istasyonlarının, belli bir yerde toplanması zorunlu olan gayri sıhhı işyeri olarak değerlendirilemeyeceğinden; belediyelere ilgili Kanun hükümleriyle verilen yetkilerin sadece ücret karşılığı yer seçim belgesi vermekten ibaret olduğu anlaşılmaktadır.
Bu hale göre tesis edilen işlem yönünden; belediyelerin yetkisiz olduğu anlaşılmakla, işlemde yetki yönünden hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
Bu durumda; Bilgi Teknolojileri İletişim Kurumu'nca tespit edilen yere, kurumca verilen izinle konumlandırılan davaya konu baz istasyonunun bulunduğu yerden kaldırılması yönünde belediyece tesis edilen işlemde yetki yönünden hukuka uyarlık bulunmamakta olup davayı reddeden Mahkeme kararında hukuki isabet görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle; İstanbul 6. İdare Mahkemesinin temyize konu kararının bozulmasına, dosyanın yeniden bir karar verilmek üzere anılan Mahkemeye gönderilmesine, bu kararın tebliğ tarihini izleyen 15 (onbeş) gün içerisinde kararın düzeltilmesi yolu açık olmak üzere, 24/11/2023 tarihinde esasta oybirliği, gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY :
(X)-Dava, İstanbul ili, Bağcılar ilçesi, … Mahallesi, … Caddesi, No:… adresinde dava dışı bir şirket tarafından işletilen otoparka izin belgesi alınmaksızın kurulan baz istasyonunun 7 gün içinde kaldırılması, aksi halde 3194 sayılı İmar Kanununun 32. maddesi uyarınca davalı idare tarafından kaldırılarak masrafın %20 fazlasıyla tahsil edileceğine ilişkin … tarihli ve … sayılı Bağcılar Belediye Başkanlığı Zabıta Müdürlüğü işleminin iptali istemiyle açılmıştır.
3194 sayılı İmar Kanunu'nun 5. maddesinde, "Yapı; karada ve suda, daimi veya muvakkat, resmi ve hususi yeraltı ve yerüstü inşaatı ile bunların ilave, değişiklik ve tamirlerini içine alan sabit ve müteharrik tesislerdir.” hükmü yer almış; 32. maddesinde ise, “Bu Kanun hükümlerine göre ruhsat alınmadan yapılabilecek yapılar hariç; ruhsat alınmadan yapıya başlandığı veya ruhsat ve eklerine aykırı yapı yapıldığının ilgili idarece tespiti, fenni mesulce tespiti ve ihbarı veya herhangi bir şekilde bu duruma muttali olunması üzerine, belediye veya valiliklerce o andaki inşaat durumu tespit edilir. Yapı mühürlenerek inşaat derhal durdurulur. Durdurma, yapı tatil zaptının yapı yerine asılmasıyla yapı sahibine tebliğ edilmiş sayılır. Bu tebligatın bir nüshası da muhtara bırakılır. Bu tarihten itibaren en çok bir ay içinde yapı sahibi, yapısını ruhsata uygun hale getirerek veya ruhsat alarak, belediyeden veya valilikten mühürün kaldırılmasını ister.Ruhsata aykırılık olan yapıda, bu aykırılığın giderilmiş olduğu veya ruhsat alındığı ve yapının bu ruhsata uygunluğu, inceleme sonunda anlaşılırsa; mühür, belediye veya valilikçe kaldırılır ve inşaatın devamına izin verilir.Aksi takdirde ruhsat iptal edilir, ruhsata aykırı veya ruhsatsız yapılan bina, belediye encümeni veya il idare kurulu kararını müteakip, belediye veya valilikçe yıktırılır ve masrafı yapı sahibinden tahsil edilir.” hükmü düzenlenmiştir.
04/02/1924 günlü, 406 sayılı Telgraf ve Telefon Kanunu'nun 16/06/2004 günlü, 5189 sayılı Kanun'un 5. maddesiyle eklenen ek 35. maddesinde, "Elektronik haberleşmeyle ilgili alt yapı oluşumunda kullanılan direk, kule, kulübe, konteynır, anten, dalga kılavuzu, enerji nakil hattı, alt yapı niteliğindeki tesisler gibi her türlü taşınır, taşınmaz mal ve teçhizat, kanun hükümlerine ve kurum tarafından çıkarılan yönetmeliklere uygun olarak kurulmak ve kurumdan gerekli izin, ruhsat veya sertifikaları almak şartıyla, 3194 sayılı İmar Kanunu ve İmar Kanunu'na dayanılarak çıkarılan yönetmeliklerde belirtilen yapı ruhsatiyesine ve yapı kullanma iznine tabi değildir." hükmünün iptali istemiyle itiraz yoluyla Danıştay Altıncı Dairesi ve İzmir 3. İdare Mahkemesince Anayasa Mahkemesi'ne başvurulması üzerine Mahkeme'ce 01/10/2009 günlü, E:2006/129, K:2009/121 sayılı kararla; "...getirilen düzenlemenin, elektronik haberleşmeyle ilgili altyapı oluşumunda kullanılan müstakil yapıların imar planına uygunluğunun denetlenmesini olanaksız kıldığı, elektronik haberleşme cihazlarının mevcut yapılar üzerinde kurulması halinde ise bu yapıların ruhsata uygunluk denetiminin yapılmasına engel oluşturduğu, oysa yapı ruhsatiyesi ve yapı kullanma izni, imar hukuku yönünden planlamanın ve bu planlara uygunluk denetiminin yapılmasının ve bu suretle kamu yararının sağlanmasının başlıca araçlarından olup, elektronik haberleşmeyle ilgili alt yapı oluşumunda kullanılan yapılara ayrıcalık tanınarak bunların yapı ruhsatından ve yapı kullanma izninden istisna tutulmasının, bu yapıların imar mevzuatı kapsamı dışında tutulması anlamını taşıdığı, elektronik haberleşmeyle ilgili alt yapı oluşumunda kullanılan taşınır, taşınmaz mal ve teçhizatlar yönünden imar hukukunda denetimsiz bir alan oluşturmakta olduğu ve Devletin bu konudaki gözetim ve denetim görevini yerine getirememesine sebep olacağı" gerekçesiyle iptal kararı verilmiştir.
Bahsi geçen iptal kararı ile birlikte sabit elektronik haberleşme cihaz ve tesisleri ile bu kapsamda değerlendirilen baz istasyonlarının imar hukuku yönünden denetime tabi tutulacağı, imar mevzuatına aykırılık durumunda yine imar mevzuatı gereğince idarelerce gerekli prosüdürlerin yerine getirilerek işlemlerin yapılacağı açıktır.
Bu kapsamda, idarelerce baz istasyonlarıyla ilgili imar mevzuatına aykırılık tespit edilmesi halinde 3194 sayılı İmar Kanunu’nun 32. maddesi hükümlerinin işletileceği de kuşkusuzdur.
3194 sayılı İmar Kanunu’nun yukarıda aktarılan 32. maddesinde, ruhsatsız veya ruhsat ve eklerine aykırı olarak başlanan yapılar hakkında ayrıntılı düzenlemeler hüküm altına alınmış ve ruhsatsız ve ruhsata aykırı yapıların belediye ve mücavir alanı sınırları içerisinde belediye encümeni kararıyla, anılan alanlar dışında il idare kurulunca yıkımına karar verileceği kurala bağlanmış olup, 3194 sayılı Kanun'un 32. maddesi uyarınca ruhsat ve eklerine aykırı yapılan yapıların yıktırılmasına karar verilebilmesi için de, idarece düzenlenen yapı tatil tutanağının ruhsata aykırılıkları somut ve ayrıntılı olarak belirtecek şekilde düzenlenmesi ve ruhsat ve eklerine aykırılıkların neler olduğunun açık ve net bir şekilde ortaya konulması, ayrıca ilgiliye süre verilerek aykırılığın giderilmesinin istenilmesi gerekmektedir.
Bu durumda, izinsiz baz istasyonu kurma eyleminin, niteliği itibariyle 3194 sayılı Kanun kapsamında değerlendirilmesi gerektiğinden, anılan Kanun'un 32. maddesinde düzenlenen usul uygulanarak işlem tesis edilmesi gerekirken, Bağcılar Belediye Başkanlığı Zabıta Müdürlüğü işlemiyle uyuşmazlık konusu baz istasyonunun doğrudan "yıkım"ının istenilmesine ilişkin dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmamakta olup davanın reddine yönelik Mahkeme kararının bu gerekçe ile bozulması gerektiği oyu ile çoğunluk kararına gerekçe yönünden katılmıyorum.