DANIŞTAY 8. DAIRE

Danıştay 8. Daire Başkanlığı         2018/6901 E.  ,  2023/4500 K.
"İçtihat Metni" T.C.
D A N I Ş T A Y
SEKİZİNCİ DAİRE
Esas No : 2018/6901
Karar No : 2023/4500

TEMYİZ EDENLER:
1- (DAVALI) … Büyükşehir Belediye Başkanlığı
VEKİLİ: Av. …

2- (DAVACI) … İletişim Hizmetleri A. Ş.
VEKİLLERİ: Av. … Av. …

İSTEMİN KONUSU: … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının, temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı şirket tarafından, Bursa Büyükşehir Belediye Başkanlığı'nın 2017 yılı Gelir Tarifesi'nin 8. maddesinin 'baz istasyonu ilave ekipmanları' başlıklı 2.5, 2.6 bentleri ve aynı maddenin ''Açıklamalar'' başlıklı kısmının 16/a ve 16/b Bendi ile (ii) bu tarifenin tebliğini havi … gün ve … sayılı işlemin iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararında, 2017 yılı gelir tarifesi'nin 8. maddesinin 'baz istasyonu ilave ekipmanları' başlıklı 2.5 maddesi kısmı yönünden; sabit telekomünikasyon cihazlarının kuruluşu, teknik özellikleri, işletilmesi, oluşturduğu elektromanyetik alan limit değerleri, ölçüm yöntemleri ve denetimlerini düzenlemek ve bu cihazları belli bir hukuk disiplini altına almak, başka bir ifadeyle, sayılan hususlar yönünden bu cihazlarla ilgili düzenleme yapma yetkisinin Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumunun görev alanına girdiği; bu hususlardaki usul ve esasların bakanlıkça belirleneceği; özel uzmanlık ve teknik bilgi gerektiren telekominikasyon hizmetlerinin düzenlenmesi denetlenmesi ve gerektiğinde yaptırım uygulama hususlarıyla birlikte, sözkonusu hizmetlerin insan sağlığı ve çevre kirliliği konularındaki etkileri açısından da değerlendirme yapmak ve gerekli tedbirleri almak, ücret tarifelerini belirlemek ve denetlemek konusunda Kurumun münhasıran yetkili olduğu anlaşılmakta olup; baz istasyonlarının denetimi hakkında Belediyelere ilgili kanun hükümleriyle verilen yetkilerin sadece ücret karşılığı yer seçim belgesi vermekten ibaret olduğu, davalı idarenin ücret belirleme yetkisinin bulunmadığı, öte yandan, dosya kapsamında bulunan … tarih ve … sayılı Ulaştırma, Denizcilik ve Haberleşme Bakanlığı tarafından davalı idareye hitaben yazılan yazıdan anlaşıldığı üzere araç, gereç ve tesisatın kurulması, taşınmazların üzerine yerleştirilmesine ilişkin usul ve esaslar ile bunların taşınmazlar üzerine yerleştirilmesi için uygulanacak ücret tarifelerinin belirlenmesine yönelik yönetmelik çalışmalarının sürmekte
olduğunun anlaşıldığı, bu durumda, görevi kurum tarafından belli edilen yere ilişkin olarak yer seçim belgesi düzenlemekten ibaret olan davalı idarenin saha keşif ücreti belirleme yetkisi bulunmadığı gibi yönetmelik hükmüne ilişkin çalışmaların da henüz tamamlanmadığı açık olup dayanaktan yoksun olan dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı, 2017 yılı gelir tarifesi'nin 8. maddesinin 'baz istasyonu ilave ekipmanları' başlıklı 2.6 maddesi ile 8. maddesinin 'açıklamalar' başlıklı 16.1 maddesi yönünden; "Kanunsuz suç ve ceza olmaz" ilkesi uyarınca, ceza yaptırımına bağlanan her bir eylemin tanımının ilgili kanunlarda yapılması ve yasanın ne tür eylemleri suç sayarak yasakladığının hiçbir kuşkuya yer vermeyecek şekilde belirtilmesi gerektiği, mevzuat hükümlerinin irdelenmesinden; belediyelerin, Kanunların belediyeye verdiği yetki çerçevesinde yönetmelik çıkarmak, belediye yasakları koymak ve uygulamak, kanunlarda belirtilen cezaları vermek, gerçek ve tüzel kişilerin faaliyetleri ile ilgili olarak kanunlarda belirtilen izin veya ruhsatı vermek, Kanunlarda vergi, resim, harç ve katılma payı konusu yapılmayan ve ilgililerin isteğine bağlı hizmetler için uygulanacak ücret tarifesini belirleme yetkilerinin olduğu, izinsiz baz istasyonu kurulması nedeniyle idari para cezası verme yetkisinin ise olmadığı, bu durumda, para cezası verilmesini ve ceza uygulaması yapılmasını öngören 2017 Mali Yılı Gelir Tarifesinin 8. maddesinin 2.6 bendi ve 16.1 bendinin kanuni dayanaktan yoksun olduğu, kanun hükmü dayanak alınmadan belirlenen tarife hükmünde hukuka uyarlık bulunmadığı, 2017 yılı gelir tarifesi'nin 8. maddesinin 'açıklamalar' başlıklı 16.2 maddesi kısmı yönünden; baz istasyonlarının denetimi hakkında belediyelere ilgili Kanun hükümleriyle ücret karşılığı yer seçim belgesi vermek yetkisinin tanındığı, izin belgesinin değerlendirilebilmesi için komisyon kurulmasının olağan ve yasa hükmü kapsamında mümkün olduğu, usule uygun teşekkül eden komisyon tarafından alınan karara göre yer seçim izni vermek yetkisinin yetkide ve usulde paralellik ilkesi gereği istasyonun sökülmesini istemek yetkisini de tanıyacağından tarifenin bu kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı, tarifenin tebliğini havi … gün … sayılı işlem yönünden; idari işlemlerin hukuki denetimlerinin yapılabilmesi için hukuk düzeninde sonuç doğuran nitelik kazanmaları gerektiği açık olup bu çerçevede davacı tarafından iptali istenilen mezkur işlemin davacıya bildirim mahiyetinde olduğu anlaşıldığından idari davaya konu olacak kesin ve yürütülmesi gereken bir işlem olmayan bildirim niteliğindeki iş bu işlemin incelenme olanağı bulunmadığı gerekçesiyle, davanın 2017 yılı Gelir Tarifesi'nin 8. Maddesinin 'baz istasyonu ilave ekipmanları' başlıklı 2.5 maddesi ile 2.6 maddesine ilişkin kısmı yönünden ve aynı maddenin 'açıklamalar' başlıklı 16.1 maddesi kısmı yönünden iptaline; davanın 2017 yılı Gelir Tarifesi'nin 8. maddesinin 'açıklamalar' başlıklı 16.2 maddesi kısmı yönünden reddine; tarifenin tebliğini havi … gün ve … sayılı işlem yönünden ise incelenmeksizin reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının hukuka ve usule uygun olduğu ve ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak
nitelikte görülmediği belirtilerek, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI :
Davacı tarafından; dava konusu işlemin konu, amaç, ve özellikle yetki bakımından hukuka aykırı olduğu, bu konuda tüm yetki BTK'ya verdiğinden davalı idarenin elektronik haberleşme sektörüne dair düzenleme yapma yetkisi olmadığı gibi, elektronik haberleşme alt yapısı için ücret/tarife belirleme konusunda da hiçbir görev ve yetkisinin bulunmadığı, bu hukuki duruma karşın söz konusu yetkinin davalı idare tarafından kullanılmasının "yetki tecavüzü niteliğinde" olduğu, kararın redde yönelik kısımlarının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.
Davalı idare tarafından, 27 Ocak 2018 tarih ve 30314 sayılı Resmi Gazetede Elektronik Haberleşme İstasyonlarına Yer Seçim Belgesinin Verilmesi Ve Ücretlerinin Belirlenmesine İlişkin Yönetmelik'in yayımlandığı, bu nedenle konusu olmayan dava hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar verilmesi gerektiği ileri sürülerek mahkeme kararın dava konusu işlemin iptaline ilişkin kısmının kaldırılması istenilmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI: Taraflarca istemin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'NIN DÜŞÜNCESİ: Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Sekizinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra dosyanın tekemmül ettiği anlaşıldığından davacının yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY :
Dava, Bursa Büyükşehir Belediye Başkanlığı'nın 2017 yılı Gelir Tarifesi'nin 8. Maddesinin 'baz istasyonu ilave ekipmanları' başlıklı 2.5, 2.6 bentleri ve aynı maddenin ''Açıklamalar'' başlıklı kısmının 16/a ve 16/b Bendi ile (ii) bu tarifenin tebliğini havi … gün ve … sayılı işlemin iptali istemiyle açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:
10.11.2008 tarihli ve 27050 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun "Kapsam" başlıklı 2. maddesinde;
"Elektronik haberleşme hizmetlerinin yürütülmesi ve elektronik haberleşme alt yapı ve şebekesinin tesisi ve işletilmesi ile her türlü elektronik haberleşme cihaz ve sistemlerinin imali, ithali, satışı, kurulması, işletilmesi, frekans dahil kıt kaynakların planlaması ve tahsisi ile bu konulara ilişkin düzenleme, yetkilendirme, denetleme ve uzlaştırma faaliyetlerinin yürütülmesi bu Kanuna tabidir." düzenlemesine yer verilmiş, "Elektronik Haberleşme Sektöründe Yetkili Merciler ve Görevleri" başlıklı ikinci bölümde, Ulaştırma Bakanlığı ve Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumunun görev ve yetkileri düzenlenmiştir. "Kurumun görev ve yetkileri" başlıklı 6. maddesinin (f) bendinde; bu Kanunun 5 inci maddesinin (a) bendini de göz önünde bulundurarak, elektronik haberleşme hizmetlerinin sunulması ve elektronik haberleşme şebeke ve altyapılarının tesis ve işletilmesi için gerekli olan frekans, uydu pozisyonu ve numaralandırma planlamasını ve tahsisini yapmak, (g) bendinde; elektronik haberleşme ile ilgili olarak Bakanlığın strateji ve politikalarını dikkate alarak, yetkilendirme, tarifeler, erişim, geçiş hakkı, numaralandırma, spektrum yönetimi, telsiz cihaz ve sistemlerine kurma ve kullanma izni verilmesi, spektrumun izlenmesi ve denetimi, piyasa gözetimi ve denetimi de dahil gerekli düzenlemeler ile denetlemeleri yapmak (ğ) bendinde; Telsiz sistemlerinin belirlenen tekniklere ve usullere uygun olarak kurulmasının ve çalıştırılmasının kontrolünü yapmak, elektromanyetik girişimleri tespit etmek ve giderilmesini sağlamak, (I) bendinde; yürütülecek elektronik haberleşme hizmetleri, şebeke ve/veya alt yapısı ile ilgili olarak yapılacak yetkilendirmelere ilişkin hüküm ve şartları belirlemek uygulanmasını ve yetkilendirmeye uygunluğu denetlemek, bu hususta gereken iş ve işlemleri yürütmek ve mevzuatın öngördüğü tedbirleri almak, (s) bendinde; elektronik haberleşme sektöründe faaliyet gösterenlerin mevzuata uymasını denetlemek ve/veya denetlettirmek, konu ile ilgili usul ve esasları belirlemek, aykırılık halinde mevzuatın öngördüğü işlemleri yapmak ve yaptırımları uygulamak kurumun görev ve yetkileri olarak düzenlenmiştir.
Anılan Kanunun "Telsiz kurma ve kullanma izni, telsiz ruhsatnamesi ve kullanımına ilişkin esaslar" başlıklı 37. maddesinin 2. fıkrasında; "Telsiz kurma ve kullanma izni ve telsiz ruhsatnamesi verilmesi, izin ve telsiz ruhsatnamesinin süresi, yenilenmesi, değişikliği ve iptali ile ilgili usul ve esaslar ile bu çerçevede öngörülen telsiz cihaz veya sistemlerinin kurulması, kullanılması, nakli, işletme tipinin değiştirilmesi, devri ve hizmet dışı bırakılmasında kullanıcıların tabi olacağı hususlar Kurum tarafından çıkarılacak yönetmelikle belirlenir....."; 4. fıkrasında; " Ulusal ve uluslararası kuruluşların belirlediği standart değerleri dikkate almak suretiyle telsiz cihaz ve sistemlerinin kullanımında uyulacak elektromanyetik alan şiddeti limit değerlerinin belirlenmesi, kontrol ve denetimleri münhasıran Kurum tarafından yapılır veya yaptırılır. Bu işlemler ile ilgili usul ve esaslar, Sağlık Bakanlığı ile Çevre ve Orman Bakanlığının görüşleri de dikkate alınmak suretiyle Kurum tarafından çıkarılacak yönetmelik ile belirlenir. Yönetmelik ile belirlenen limit değerlere ve güvenlik mesafesine uygun bulunan ilgili tesisler başkaca bir işleme gerek kalmaksızın Kurum tarafından güvenlik sertifikası düzenlenmesini müteakip kurulur ve faaliyete geçirilir.", 65. maddesinin 2. fıkrasında ise; "Diğer Kanunların bu Kanuna aykırı hükümleri uygulanmaz." hükümleri yer almaktadır.
5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanununa dayanılarak hazırlanan Elektronik Haberleşme Cihazlarından Kaynaklanan Elektromanyetik Alan Şiddetinin Uluslararası Standartlara Göre Maruziyet Limit Değerlerinin Belirlenmesi, Kontrolü ve Denetimi Hakkında Yönetmeliliğin "Amaç" başlıklı 1. maddesinde; bu Yönetmeliğin amacının, elektromanyetik alan oluşturan sabit elektronik haberleşme cihazlarının kuruluş yeri, montajı, denetlenmesi ve Güvenlik Sertifikası düzenlenmesine ilişkin hususları, uluslararası standartlar temelinde elektromanyetik alan şiddeti limit değerlerini, ölçüm yöntemlerini ve ölçüm yapacak kuruluşları, ölçüm sonuçlarına göre elektromanyetik alan şiddeti limit değerlerine uygun olmayan sabit elektronik haberleşme cihazlarının limit değerlere uygun hale getirilmesine ve bunlara uyulmaması halinde işleticiler ve işletmecilere uygulanacak Kanunda belirtilen müeyyidelere ilişkin usul ve esasları belirlemek olduğu belirtilmiş " Kuruluş yeri" başlıklı 5. maddesinin birinci fıkrasında; "Bu Yönetmelik kapsamındaki sabit elektronik haberleşme cihazlarından, Radyo-TV verici cihazları yayıncı kuruluşların Radyo ve Televizyon Üst Kuruluna yapmış olduğu ve Radyo ve Televizyon Üst Kurulu tarafından belgelenen lisans tipine uygun bölgelerde, diğer cihazlar ise Kurum tarafından verilen sistem kurma izinlerinde belirtilen bölgelerde ve sayıda kurulur.", "Denetim, ölçüm talebi ve ölçüm ücreti" başlıklı 17. maddesinin birinci fıkrasında, "Üçüncü şahıslar tarafından yapılan ölçüm talepleri Kuruma veya ölçüm yetki belgesi verilen kuruluşlara dilekçe ile yapılır. Ölçüm yetki belgesine sahip kuruluşlarca ölçümün yapılması halinde, EK-3’te yer alan Ölçüm Değerleri Formu doldurulur ve ölçüm raporları ile verilen Ölçüm Yetki Belgesinin bir sureti Kuruma, bir sureti müracaat sahibine ve bir sureti de işletici ve işletmeciye en geç beş iş günü içerisinde iletilecektir. Ayrıca Kuruma elektronik ortamda da gönderilir." düzenlemesine yer verilmiştir.
Diğer taraftan 5393 sayılı Belediye Kanunun 15. maddesine 12.11.2012 tarihinde eklenen (r) fıkrasında; belediye mücavir alanı sınırları içinde 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu, 655 sayılı Ulaştırma, Denizcilik ve Haberleşme Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında KHK ve ilgili diğer mevzuata göre kuruluş izni verilen alanda tesis edilecek elektronik haberleşme istasyonlarına kent ve yapı estetiği ile elektronik haberleşme hizmetinin gerekleri dikkate alınarak ücret karşılığı yer seçim belgesi vermek, belediyenin görev ve yetkileri arasında sayılmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri değerlendirildiğinde, sabit telekomünikasyon cihazlarının kuruluşu, teknik özellikleri, işletilmesi, oluşturduğu elektromanyetik alan limit değerleri, ölçüm yöntemleri ve denetimlerini düzenlemek ve bu cihazları belli bir hukuk disiplin altına almak, başka bir ifadeyle, sayılan hususlar yönünden bu cihazlarla ilgili düzenleme yapma yetkisinin Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu'nun görev alanına girdiği; bu hususlardaki usul ve esasların bakanlıkça belirleneceği; özel uzmanlık ve teknik bilgi
gerektiren telekominikasyon hizmetlerinin düzenlenmesi denetlenmesi ve gerektiğinde yaptırım uygulama hususlarıyla birlikte, sözkonusu hizmetlerin insan sağlığı ve çevre kirliliği konularındaki etkileri açısından da değerlendirme yapmak ve gerekli tedbirleri almak konusunda Kurumun münhasıran yetkili olduğu anlaşılmakta olup; baz istasyonlarının denetimi hakkında Belediyelere ilgili Kanun hükümleriyle verilen yetkilerin sadece ücret karşılığı yer seçim belgesi vermekten ibaret olduğu; yer seçim belgesi verirken, kuruluş yerini belirleme gibi bir görevinin bulunmayıp, kurumca belli edilen yere verilecek yer seçim belgesini düzenlerken kent ve yapı estetiği yönünden denetimle sınırlı olduğu ve 12.11.2012 gününden sonra kurulacak baz istasyonları yönünden bu hususlarla sınırlı olarak yetkili olduğu anlaşılmaktadır.
Dosyanın incelenmesinden, davacı tarafından; Bursa Büyükşehir Belediyesi 2017 Mali Yılı Gelir Tarifesi'nin Bursa Büyükşehir Belediyesi Haberleşme Sistem ve Ekipmanları Tesis Yeri Kullanım Bedeli Ücret Tarifesi başlıklı 8. maddesinde; haberleşme sistem ve ekipmanları saha keşif hizmet bedelinin (bir defalık) 800,00 TL olarak belirlenmesine ilişkin 2.5. no'lu bendinin, izinsiz mobil baz istasyonu kurulumu için ceza olarak günlük 2.000,00 TL alınmasına ilişkin 2.6 no'lu bendinin ve "Açıklamalar" başlıklı kısmının 16.a bendinde yer alan, "Büyükşehir sınırları içerisinde izinsiz kurulmuş mobil istasyonların tespitinde ilgili işletmeciye 2.6 pozundaki tutar ceza olarak uygulanacaktır.", 16.b bendinde yer alan; "İzinsiz Baz İstasyonu kurulumu ve işletmeye alınması tespitinde gerekli yasal müdahaleler ve ceza uygulamaları yapılabilecektir. Şikayete konu baz istasyonu için idaremizden Yer Seçim izni talep edilirse, talep Bursa Büyükşehir Belediyesi Haberleşme Sistem ve Ekipmanları Tesis Yeri Kullanımı Değerlendirme Komisyonunca değerlendirilebilecektir. Komisyonun vereceği karara göre yer seçim belgesi verilebilecek veya istasyonun sökülmesi istenebilecektir." hükümleri ile anılan Tarifenin bildirimine ilişkin … gün ve … sayılı işlemin iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Yukarıda yer verilen mevzuatın birlikte değerlendirilmesinden; belediyelerin, 5393 sayılı Kanunun 15/(r) maddesine göre kuruluş izni verilen alanda tesis edilecek elektronik haberleşme istasyonlarına kent ve yapı estetiği ile elektronik haberleşme hizmetinin gerekleri dikkate alınarak ücret karşılığı yer seçim belgesi verme yetkisinin bulunduğu, belediyelerin baz istasyonlarının kurulumuna ilişkin ruhsat ve izin verme yetkisinin ise bulunmadığı, elektronik haberleşme istasyonlarının kurulumuna ilişkin yetkinin Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumuna ait olduğu görülmüştür.
Öte yandan, 1608 sayılı Umuru Belediyeye Müteallik Ahkami Cezaiye Hakkında 16 Nisan 1340 Tarih ve 486 numaralı Kanunun Bazı Maddelerini Muaddil Kanun'un uyuşmazlık tarihinde yürürlükte bulunan 1. maddesinde; belediye meclis ve encümenlerinin kendilerine kanun, nizam ve talimatnamelerin verdiği vazife ve salahiyet dairesinde ittihaz ettikleri kararlara muhalif hareket edenlerle belediye kanun ve nizam ve talimatnamelerinin men veya emrettiği fiilleri işleyenlere veya yapmayanlara belediye encümenince Kabahatler Kanunu uyarınca idari para cezası ve yasaklanan faaliyetin menine karar verileceği kuralı bulunmaktadır.
Bu duruma göre, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu'nca kuruluş izni verilen alanda faaliyet gösteren baz istasyonları için 5393 sayılı Kanun'un 15/(r) maddesi uyarınca belediyeden yer seçim belgesi alınması gerektiğinden, bu yükümlülüğün yerine getirilmemesi halinde ise belediyenin, 1608 sayılı Kanun'un 1. maddesinin verdiği yetkiye dayanarak 5326 sayılı Kabahatler Kanunu'nun belirlediği sınırlar çerçevesinde ceza ve müeyyide tayin etme yetkisinin bulunduğu açıktır.
Bu durumda sonucu itibarıyla hukuka uygun bulunan Bölge İdare Mahkemesi kararının belirtilen gerekçe ile onanması gerekmektedir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle,
1. Temyiz istemlerinin reddine,
2. … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının yukarıda yer verilen gerekçe ile ONANMASINA,
3. Temyiz giderinin istemde bulunanlar üzerinde bırakılmasına, posta gideri avansından artan tutarın Mahkeme tarafından iadesine,
4. Kullanılmayan …-TL yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davacıya iadesine,
5. Kesin olarak, 10/10/2023 tarihinde oybirliği ile karar verildi.