DANIŞTAY 7. DAIRE

Danıştay 7. Daire Başkanlığı         2023/1024 E.  ,  2023/4286 K.
"İçtihat Metni" T.C.
D A N I Ş T A Y
YEDİNCİ DAİRE
Esas No : 2023/1024
Karar No : 2023/4286

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : ..
VEKİLİ : Av. ..

KARŞI TARAF (DAVALI) : .. Vergi Dairesi Başkanlığı
(.. Vergi Dairesi Müdürlüğü) - (E - Tebligat)
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : .. Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesinin . tarih ve E:., K:.. sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacının düşük tutarda özel tüketim vergisine tabi olan madeni yağları, daha yüksek tutarda özel tüketim vergisine tabi olan motorin yerine kullanılmak üzere yakıt olarak satmak suretiyle özel tüketim vergisi yönünden vergi ziyaına sebebiyet verdiği yolunda düzenlenen vergi inceleme raporuna dayanılarak, 4760 sayılı Özel Tüketim Vergisi Kanunu'nun 13. maddesinin 2. fıkrası uyarınca davacı adına, 2011 yılının Mart ayının (2.) dönemi için re'sen tarh edilen özel tüketim vergisi ile tek kat tutarında kesilen vergi ziyaı cezasının iptali istemiyle dava açılmıştır.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: Bozma kararı üzerine, olayda, davacı hakkında düzenlenen vergi tekniği raporunda, madeni yağların kullanıldıkları alan ile talep miktarları arasında bariz bir farkın bulunması, etkinlik ve verimlilik ilkeleri dikkate alınarak inceleme yıllarında sadece karayolu ile yolcu ve yük taşıma faaliyetinde bulunan nakliye firmalarına yapılan 5.000,00.-TL üzerindeki satışların eleştiri konusu edilmesi, bu kişi ve firmalarca satın alınan madeni yağların (fatura aralıkları ve tutarları dikkate alındığında) araçların ihtiyacından fazla olmasının ticari icaplara uygun olmaması, öte yandan, bu kişilere satışı yapılan madeni yağların % 5'inin amacına uygun kullanılabileceği, dolayısıyla, motorin olarak kullanılmadığının kabul edilmesi suretiyle özel tüketim vergisi hesaplamaları dışında tutulması, davacının 2010 takvim yılındaki 0,72 oranında yaptığı stoklamanın, anılan yılda satın aldığı madeni yağları hemen sattığını ortaya koyması, aynı şekilde 2011 ve 2012 yıllarına ilişkin stok tutarlarının 0,00.-TL olması, nakliyecilik faaliyetinde bulunan alıcılara araçların madeni yağ ihtiyacının çok üzerinde satışların gerçekleştirilmesi, yine bu kişilere yapılan satışların, tüm satışlar içinde payının yüksek olması, ayrıca, yüksek tutarda fatura düzenlenen nakliyeciler arasından örnekleme yoluyla ifadesi alınanların bu tespitleri doğrulamaları karşısında, davacı tarafından satışı gerçekleştirilen madeni yağların bir kısmının alıcılar tarafından akaryakıta karıştırılmak veya motorine ikame edilmek suretiyle daha yüksek tutarda vergiye tabi bir mal olarak kullanıldığı sonucuna ulaşıldığı; takdir edilen matraha gelince; vergi tekniği raporundaki tespitler nazara alınarak düzenlenen vergi inceleme raporunun 4. kısmında satış miktarlarının, motorin olarak kullanılmak üzere satılan miktar ile yağlama amaçlı kullanılmak üzere satılan miktara taksiminin ve motorin olarak satılan yağ için ödenmesi gerek özel tüketim vergisi tutarlarının tespitinin, defter, kayıt ve beyanlarındaki bilgiler esas alınarak, davacının ticari faaliyetini yürütüş biçimine ve ticari icaplara uygun, makul ölçüler kullanılarak tespit edildiğinin görüldüğü, bu durumda, davacı hakkında ihtilaflı dönem için re'sen tarh edilen özel tüketim vergisi ile kesilen vergi ziyaı cezasında hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Satılan ürünlerin kimyasal analizi yapılmadığı gibi ürün üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılması yoluna da gidilmediği, ürünlerin niteliği ve ait olduğu gümrük tarife istatistik pozisyon numarasının sağlıklı bir şekilde belirlenmesi için kimyasal analize tabi tutulması şart olduğu halde inceleme elemanınca pozisyonun tahmini olarak belirlendiği, eksik incelemeye dayalı olarak tesis edilen işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'NİN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan kararın onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Yedinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Bölge idare mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Temyiz isteminin reddine,
2. … Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesinin . tarih ve E:., K:… sayılı kararının ONANMASINA,
3. Hüküm altına alınan tutar üzerinden binde 9,10 oranında ve .. TL'den az olmamak üzere hesaplanacak nispi karar harcından, Dairece karara bağlanan harcın mahsubundan sonra, kalan harç tutarının temyiz eden davacıdan alınmasına,
4. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 50. maddesi uyarınca, bu kararın taraflara tebliği ve bir örneğinin de Bölge İdare Mahkemesine gönderilmesini teminen dosyanın ilk derece Mahkemesine gönderilmesine, 09/11/2023 tarihinde kesin olarak oyçokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY :
Temyiz başvurusu, davacının düşük tutarda özel tüketim vergisine tabi olan madeni yağları, daha yüksek tutarda özel tüketim vergisine tabi olan motorin yerine kullanılmak üzere yakıt olarak satmak suretiyle özel tüketim vergisi yönünden vergi ziyaına sebebiyet verdiği yolunda düzenlenen vergi inceleme raporuna dayanılarak, 4760 sayılı Özel Tüketim Vergisi Kanunu'nun 13. maddesinin 2. fıkrası uyarınca davacı adına, 2011 yılının Mart ayının (2.) dönemi için re'sen tarh edilen özel tüketim vergisi ile tek kat tutarında kesilen vergi ziyaı cezasına dair açılan davada bozma kararı üzerine davanın reddine dair verilen bölge idare mahkemesi kararının bozulması istemine ilişkindir.
Olayda, 2010 ilâ 2012 yıllarında davacıdan madeni yağ alışında bulunan mükelleflerden sadece 7'sinin konu hakkında ifadesinin alındığı, ifadesi alınan mükelleflerin davacının ilgili yıl satışlarına oranının çok düşük olduğu, 2011 yılında toplam 47 kişiye (şahıs ve firma) satışta bulunulmasına karşın, sadece 2 müşteriden alınan ifadenin tüm satışlarına teşmil edilemeyeceği, davacının söz konusu emtiayı akaryakıt olarak sattığı yahut emtiayı değiştirmek veya işlemden geçirmek suretiyle niteliğini değiştirdiği ve yeni niteliğiyle sattığına dair hiç bir tespitin bulunmadığı, davacı tarafından satılan ürünlerin kimyasal analizinin yapılmadığı ve ürün üzerinde bilirkişi incelemesine gidilmediği, oysa ürünlerin niteliği ve GTİP numarasının saptanması için kimyasal analize tabi tutulması gerektiği halde, inceleme elemanınca GTİP'in tahmini olarak belirlendiği, bu durumda eksik incelemeye dayalı olarak yapılan cezalı tarhiyatta hukuka uyarlık görülmediği gerekçesiyle temyize konu kararın bozulması gerektiği oyu ile, karara katılmıyorum.