DANIŞTAY 7. DAIRE

Danıştay 7. Daire Başkanlığı         2022/3166 E.  ,  2024/51 K.
"İçtihat Metni" T.C.
D A N I Ş T A Y
YEDİNCİ DAİRE
Esas No : 2022/3166
Karar No : 2024/51

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : ... Vergi Dairesi Müdürlüğü ...

KARŞI TARAF (DAVACI) : ...
VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN KONUSU : ... Bölge İdare Mahkemesi Vergi Dava Dairesinin ... tarih ve E:... , K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava Konusu İstem: Davacı adına, yurtdışı menşeli bandrolsüz sigara bulundurduğunun tespit edildiğinden bahisle, 4760 sayılı Özel Tüketim Vergisi Kanunu'nun 13. maddesinin 5. fıkrası uyarınca takdir komisyonu kararlarına istinaden, 2015 yılının Nisan dönemi için re'sen tarh edilen özel tüketim vergisi ile kesilen bir kat vergi ziyaı cezasının iptali istemiyle dava açılmıştır.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... Vergi Mahkemesinin ... tarih ve E:... , K:... sayılı kararıyla; Mahkemelerince verilen ara kararıyla davacının sigaraları bulundurduğu yönünde tutanak haricinde herhangi bir tespit olup olmadığının davalı idareye sorulduğu, söz konusu duruma ilişkin savunma ekinde yer alan belgelerin sunulduğu, davacı tarafından Yüksekova Cumhuriyet Başsavcılığının Soruşturma No: ... sayılı sorgulama tutanağında yer alan ifadesinde, olay tarihinde ... ile birlikte kayıp olan ... 'i aramak için köylüler ile yola çıktığını, jandarma tarafından yakalandıklarını, katır ve sigaralar ile bir ilgisinin olmadığını beyan ettiği, düzenlenen iddianamede davacı şüpheli olarak görülmekte ise de, iddianame içeriğinde, "...... hakkında dosyada şu anda bulunan deliller itibarıyla mahkumiyetine yeterli her türlü şüpheden uzak kesin ve inandırıcı deliller olmadığı, ancak, Mahkemenin iştiraki değerlendirebilmesi için yeterli derecede şüphe sebeplerinin oluşması nedeniyle hakkında iddianame düzenlendiği..."nin belirtildiği anlaşılmış olup, davacının sigaraları bulundurduğunun somut olarak ortaya konulamadığı, tesis edilen işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: İstinaf başvurusuna konu kararın hukuka ve usule uygun olduğu ve davalı idare tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği gerekçesiyle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Tesis edilen işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ... 'ÜN DÜŞÜNCESİ : Olay hakkında düzenlenen tutanaktaki tespitler ve ceza davasında da davacının mahkumiyetine karar verilmiş olması karşısında, "bulundurma" fiili davacı nezdinde gerçekleştiğinden, temyize konu kararın bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Yedinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY :
Davacı adına, yurtdışı menşeli bandrolsüz sigara bulundurduğunun tespit edildiğinden bahisle, 4760 sayılı Özel Tüketim Vergisi Kanunu'nun 13. maddesinin 5. fıkrası uyarınca takdir komisyonu kararlarına istinaden, 2015 yılının Nisan dönemi için re'sen tarh edilen özel tüketim vergisi ile kesilen bir kat vergi ziyaı cezasının iptali istemiyle dava açılmıştır.
Olay hakkında düzenlenen 12/04/2015 tarihli Yakalama, El Koyma ve Olay Yeri Tespit Tutanağında; Yüksekova İlçe Jandarma Komutanlığı ekiplerince, Yürekli Köyü mülki sınırları içerisinde katır ve şahısların hareketliliğinde bir artış gözlemlendiği, Bozyamaç-Bembo Gediği bölgesinde Yürekli Köyü istikametine doğru kaçak olduğu değerlendirilen malzeme geçişi olacağı bilgisine ulaşılması üzerine insansız keşif uçağının bölgeye yönlendirildiği, gelen görüntüler neticesinde kaçakçı grubun tespit edilerek görüntü izleme merkezinden takibata başlanıldığı, insansız keşif uçağından gelen görüntüde Deravi Mezrasından Bembo Gediği istikametine doğru 4 yüklü katırın ilerlemeye başladığının tespit edildiği, söz konusu katırlar takip edilerek Bembo Gediği bölgesindeki üç farklı yerde depolanmış koliler olduğunun görüldüğü, kaçakçılık güzergahının ve faaliyetlerinin açığa çıkması üzerine kaçakçılara müdahale etmek maksadıyla 2 helikopterin bölgeye indirildiği ve Yürekli Köyüne doğru intikal edildiği, havadan ve karadan yapılan operasyon neticesinde beş ayrı bölgede içerisinde davacının da yer aldığı 7 şüphelinin yakalandığı, şüphelilerle birlikte 11 katır ve toplam 157.500 paket bandrolsüz sigaranın ele geçirildiği hususlarının belirtildiği, şüpheliler hakkındaki ceza davasının yapılan yargılaması sonunda ... Asliye Ceza Mahkemesi'nin ... tarih ve E:... , K:... sayılı kararıyla mahkumiyet kararının verildiği anlaşılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:
4760 sayılı Özel Tüketim Vergisi Kanunu'nun 13. maddesine 11/04/2013 tarihli ve 28615 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 6455 sayılı Kanun'un 33. maddesi ile eklenen 5. fıkra ile, 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun mükerrer 257. maddesinin verdiği yetki uyarınca kullanılma zorunluluğu getirilen özel etiketi veya işareti olmayan özel tüketim vergisine tabi malların bulundurulduğunun tespit edilmesi halinde, bu malları bulunduranlar adına; her bir tespit için bu Kanuna ekli (III) sayılı listenin (A) cetvelinde yer alan malların 50 litreyi, (B) cetvelinde yer alan 2402.20 ve 2402.90.00.00.00 (yalnız tütün yerine geçen maddelerden yapılmış sigaralar) G.T.İ.P. numaralı malların 5.000 adedi aşması hâlinde ise müteselsilen sorumlu olmak üzere, bu malları bulunduranlar ile ithal veya imal edenlerden herhangi biri adına; malların tespit tarihindeki emsal bedeli veya miktarı üzerinden 11. maddedeki esaslara göre re'sen özel tüketim vergisi tarh edileceği, bu tarhiyata ayrıca vergi ziyaı cezası uygulanacağı düzenlemesi getirilmiştir.
6455 sayılı Kanunun 33. maddesinin gerekçesinde; madde ile mevcut fıkrada yer alan akaryakıt, alkollü içecekler ve tütün mamulleri ve benzeri mallarla ilgili kaçakçılıkla mücadelede etkinliği arttırmak amacıyla "işyeri sahibi adına" kavramının "bulundurduğu tespit edilen" olarak değiştirildiği, ayrıca, ithal edilen ve yurt içinde üretilen ürünlerle ilgili olarak bandrolsüz ürün tespitlerinde, söz konusu ürünleri bulunduran, üreten veya ithal edenlerin de cezalı tarhiyattan müteselsilen sorumlu tutulmalarının öngörüldüğü belirtilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Yukarıda yer verilen 4760 sayılı Özel Tüketim Vergisi Kanunu'nun 13. maddesinin 5. fıkrasında; (III) sayılı listenin (A) ve (B) cetvelinde yer alan mallar bakımından, Kanun'un genel hükümleriyle düzenlenen vergiyi doğuran olay ve vergi mükellefinden farklı olarak ve "müteselsil sorumluluk ve ceza uygulaması" başlığıyla "bulundurma" fiili vergiyi doğuran olay, "bulunduranlar" da vergi mükellefi olarak kabul edilerek bulunduranlar adına vergi tahakkuk ettirileceği ve vergi ziyaı cezası kesileceği kuralı getirilmiştir.
Anılan fıkrada, özel tüketim vergisi tahakkuku için "bulundurma" fiili ile birlikte bulundurulan ürünlerin, kullanılma zorunluluğu getirilen bandrol veya kod olmayan ürünlerden olması yeterlidir. Temyize konu kararda, davacının bulunduran sıfatına haiz olmadığı gerekçesiyle işlemi iptal eden mahkeme kararına yönelik istinaf talebinin reddine karar verilmişse de, maddede belirtilen iki koşulun birlikte gerçekleştiğinin tespit edilmesi durumunda vergi dairesi müdürlüğü tarafından miktara ve bulundurma nedenine bakılmaksızın re'sen vergi tarh edilerek vergi ziyaı cezası kesilebilecektir. Re'sen tarh edilen özel tüketim vergisinin muhatabı ise yasal düzenlemenin doğal bir sonucu olarak bu malları bulunduranlardır.
Olay hakkında düzenlenen tutanaktaki tespitler ve ceza davasında da davacının mahkumiyetine karar verilmiş olması karşısında, "bulundurma" fiili davacı nezdinde gerçekleştiğinden, belirtilen gerekçeyle işlemi iptal eden mahkeme kararına yönelik istinaf başvurusunu reddeden temyize konu kararda hukuki isabet bulunmamıştır.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1.Temyiz isteminin kabulüne,
2. ... Bölge İdare Mahkemesi Vergi Dava Dairesinin ... tarih ve E:... , K:... sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Daireye gönderilmesine,
4. 492 sayılı Harçlar Kanunu'nun 13. maddesinin (j) bendi parantez içi hükmü uyarınca alınması gereken harç dahil olmak üzere, yargılama giderlerinin yeniden verilecek kararda karşılanması gerektiğine, 16/01/2024 tarihinde kesin olarak oybirliğiyle karar verildi.