DANIŞTAY 7. DAIRE

Danıştay 7. Daire Başkanlığı         2021/2836 E.  ,  2023/4089 K.
"İçtihat Metni" T.C.
D A N I Ş T A Y
YEDİNCİ DAİRE
Esas No : 2021/2836
Karar No : 2023/4089

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Vergi Dairesi Başkanlığı
(… Vergi Dairesi Müdürlüğü)
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : ... Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava Konusu İstem: Davacının hesap ve işlemlerinin incelenmesi sonucunda, POS cihazı kullanmak suretiyle ikrazatçılık faaliyetinde bulunduğundan bahisle düzenlenen vergi inceleme raporu uyarınca, 2008 yılının Mart ilâ Aralık dönemlerine ilişkin olarak re'sen tarh edilen banka ve sigorta muameleleri vergileri ve kesilen üç kat vergi ziyaı cezalarının iptali istemiyle dava açılmıştır.
İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti: Bozma kararı üzerine, olayda, yapılan tespitler ve ifadesi alınan kişilerin beyanları doğrultusunda davacının gerçek ticari faaliyetinin yanı sıra POS cihazından yapılan çekimlerin 5.698.697,38 TL'lik kısmının ikrazatçılık faaliyeti kapsamında gerçekleştirildiğinin kabulünün zorunlu olduğu, ancak, tespit edilen matrahın belirlenmesinde, POS cihazının kullandırılması karşılığında bankalara ödenen komisyon tutarlarının dikkate alınmadığı, bu durumun, kazancın safi tutarının vergilendirilmesi gerektiği kuralına aykırılık teşkil ettiği, ikrazatçılık faaliyeti dolayısıyla tarh edilen banka ve sigorta muameleleri vergisinin matrahının, elde edilen gelirden lehe kalan tutarlardan oluşması gerektiğinden, bankalara ödenen komisyon tutarlarının vergi matrahının hesaplanmasında dikkate alınmamasının hukuka aykırı olduğu, bu durumda, eksik inceleme ve araştırmaya dayanan vergi inceleme raporuna istinaden hesaplanan faiz geliri üzerinden yapılan dava konusu vergi ziyaı cezalı banka ve sigorta muameleleri vergisi tarhiyatlarında yasal isabet görülmediği gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : İnceleme elemanınca alınan ifadelerden davacının tefecilik faaliyeti yaptığının açıkça anlaşıldığı, Ba-Bs formlarında tutarsızlıkların bulunduğu, dava konusu işlemin iptalinin davacı lehine sebepsiz zenginleşmeye yol açacağı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'İN DÜŞÜNCESİ : İkrazatçılık faaliyetine ilişkin olduğu tespit edilen matrahtan, komisyon gideri olarak ödenen ve davacının lehine gelir olmadığı anlaşılan tutar düşüldükten sonra arta kalan tutara isabet eden kısmına yönelik dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığından, temyize konu kararın bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Yedinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Dosyanın incelenmesinden; hakkında düzenlenen … tarih ve … sayılı Vergi Tekniği Raporundan, davacının yasal defterlerinde yer alan faaliyet karı esas alınarak belirlenen gerçek faaliyetinin dışında 5.698.697,38TL tutarında özel matrah şekline tabi işlemlerde matraha dahil olmayan faaliyet gelirinin olduğunun tespit edildiği, dava konusu dönemde 653 Komisyon Giderleri hesabı toplamının 5.939,12 TL olduğu ve davacı beyanı da dikkate alındığında bu tutar dışında komisyon ödemesi olmadığı, Dairemizce, POS cihazlarının kullanımından kaynaklanan banka komisyon giderlerinin matrahın hesaplanmasında dikkate alınması suretiyle karar verilmesinin icap ettiği gerekçesiyle verilen bozma kararına istinaden verilen temyize konu kararda, tutarı tespit edilen banka komisyon giderleri ile davacının elde ettiği belirtilen faiz gelirleri göz önünde bulundurularak, önceki bozma kararında belirtilen esaslar doğrultusunda yeniden yapılacak inceleme ile matrahın miktarının hukuka uygunluğunun denetlenmesi gerektiğinden, bu hususta herhangi bir değerlendirme yapılmaksızın cezalı tarhiyatı iptal eden mahkeme kararında yasal isabet görülmemiştir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Temyiz isteminin kabulüne,
2. ... Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkemeye gönderilmesine,
4. 492 sayılı Harçlar Kanunu'nun 13. maddesinin (j) bendi parantez içi hükmü uyarınca alınması gereken harç dahil olmak üzere, yargılama giderlerinin yeniden verilecek kararda karşılanması gerektiğine,
5. 2577 sayılı Kanun'un (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren onbeş gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 25/10/2023 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.