DANIŞTAY 7. DAIRE

Danıştay 7. Daire Başkanlığı         2021/1128 E.  ,  2024/1579 K.
"İçtihat Metni" T.C.
D A N I Ş T A Y
YEDİNCİ DAİRE
Esas No : 2021/1128
Karar No : 2024/1579

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : .. Vergi Dairesi Müdürlüğü - (E-Tebligat)
KARŞI TARAF (DAVACI) : … vasisi
...

İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi Vergi Dava Dairesinin .. tarih ve E:.., K:.. sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava Konusu İstem: Davacı adına, yurt dışı menşeli bandrolsüz sigara bulundurduğunun tespit edildiğinden bahisle, 4760 sayılı Özel Tüketim Vergisi Kanunu'nun 13. maddesinin 5. fıkrası ve 3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanunu'nun 9. maddesinin 2. fıkrası uyarınca takdir komisyonu kararlarına istinaden, 2016 yılının Aralık dönemi için re'sen tarh edilen özel tüketim ve katma değer vergileri ile kesilen bir kat vergi ziyaı cezalarının iptali istemiyle dava açılmıştır.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:.., K:… sayılı kararıyla, dosyanın incelenmesinden, bandrolsüz sigaraların ele geçirildiği ... plakalı aracın sürücüsünün davacı olduğu anlaşıldığından söz konusu kaçak sigaralar yönünden bulunduran sıfatını haiz olduğu, bu nedenle TAPDK değerlendirme raporuna istinaden yakalanan sigaraların emsal bedeli üzerinden belirlenen miktarın matrah farkı olarak dikkate alınması suretiyle yapılan bir kat vergi ziyaı cezalı özel tüketim vergisi tarhiyatında hukuka aykırılık bulunmadığı; öte yandan, davacı kaçak sigaralar yönünden bulunduran sıfatına haiz olsa da söz konusu kaçak sigaraların yurt içinde ticaretini yaptığı ve ticari amaçla satarak başkalarına teslim ettiği veya başkaca şekilde katma değer vergisine tabi olacak herhangi bir işleme tabi tuttuğu yolunda davalı idarece herhangi bir tespit yapılmadığı, ayrıca davacının belgesiz mal bulundurduğundan bahisle 3065 sayılı Kanun'un 9. maddesinin 2. fıkrası uyarınca katma değer vergisi tarhiyatı yapılmasını gerektirecek yasal koşulların da olayda mevcut olmadığı anlaşıldığından vergi ziyaı cezalı katma değer vergisi tarhiyatında hukuka uygunluk görülmediği gerekçesiyle dava konusu işlemin bir kat vergi ziyaı cezalı katma değer vergisi yönünden iptaline, bir kat vergi ziyaı cezalı özel tüketim vergisi yönünden ise davanın reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: Dosyanın incelenmesinden, davalı idarenin istinaf başvurusuna ait dilekçesinde ileri sürdüğü iddiaların mahkeme kararının bir kat vergi ziyaı cezalı katma değer vergisi tarhiyatının iptaline ilişkin hüküm fıkrasının kaldırılmasını gerektirecek nitelikte görülmediği; davacının, mahkeme kararının bir kat vergi ziyaı cezalı özel tüketim vergisi tarhiyatına karşı açılan davanın reddine ilişkin hüküm fıkrasına yönelik istinaf başvurusunun incelenmesinden ise, her ne kadar davacının da imzasının bulunduğu tutanak ile davacının bandrolsüz sigaraları bulundurduğunun tespit edildiğinden bahisle davaya konu vergi ve ceza tarh edilmiş ise de, 31/12/2016 tarihli olay anında imza alınan tutanakta davacının sadece araç içerisinde bulunan sigaraların kendisine ait olduğunu kabul ettiği, kömürlükte bulunan sigaralarla ilgili aramada hazır bulunan davacı da dahil üç kişinin sigaraların kendilerine ait olmadığını beyan ettikleri, bu durumda davacı açısından bulundurma fiilinin davalı idarece açıkça ortaya konulamadığı, eksik incelemeyle tesis edildiği anlaşılan dava konusu işlemin özel tüketim vergisi tarhiyatına ilişkin kısmında hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle davacının istinaf başvurusunun bu kısma yönelik olarak kabulü ile dava konusu işlemin anılan kısmının iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Ele geçirilen sigaraların yasal olmayan yollarla ülkeye girdiği, bu nedenle bulunduran olarak 213 sayılı Vergi Usul Kanununun mükerrer 257. maddesinin verdiği yetki uyarınca davacının 4760 sayılı Özel Tüketim Vergisi Kanunu'nun 13. maddesinin 5. fıkrası kapsamında sorumlu olduğu, tesis edilen işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Olayda, davacının, hem dosyada mevcut tutanakta, hem de, sanık sıfatıyla yargılandığı … Asliye Ceza Mahkemesinin .. esaslı ceza davası kapsamındaki ifadesinde araçta ele geçirilen 9.500 paket sigaranın kendisine ait olduğunu kabul ettiği, dolayısıyla ... plakalı araçta ele geçirilen 9.500 paket sigara açısından 4760 sayılı Kanun'un 13. maddesinin 5. fıkrası kapsamında bulunduran sıfatını haiz olduğu anlaşıldığından vergi ziyaı cezalı özel tüketim vergisinden de sorumlu olduğu, bu nedenle dava konusu vergi ziyaı cezalı özel tüketim vergisi tarhiyatının anılan sigaralara isabet eden kısmında hukuka aykırılık bulunmadığından, davalı idarenin temyiz isteminin anılan sigaralara ilişkin kısım yönünden kabulü ile belirtilen kısmın bozulması, diğer yönlerden usul ve yasaya uygun olan kararın onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Yedinci ve Dokuzuncu Dairelerince 2575 sayılı Danıştay Kanunu'na, 3619 sayılı Kanunla eklenen Ek 1. madde hükmü uyarınca birlikte yapılan toplantıda, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra işin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY :
Van İl Emniyet Müdürlüğü KOM Amirliğince 31/12/2016 tarihinde alınan istihbarat üzerine gidilen adreste yapılan aramada ikametin bahçesinde park halinde bulunan ... plakalı araç ile kömürlükte ele geçirilen kaçak sigaralarla ilgili olarak, olay mahallinde bulunan davacı ..., dava dışı … ve … adlı şahıslardan sigaraların kime ait olduğunun sorulması üzerine davacının ... plakalı araçta bulunan 9.500 paket kaçak sigaranın kendisine ait olduğunu, ancak kömürlükte ele geçirilen kaçak sigaraların kime ait olduğunu bilmediğini beyan ettiği, araç içerisinde ele geçen 9.500 paket ile kömürlükte ele geçen 32.500 paket olmak üzere 42.000 paket yurt dışı menşeli bandrolsüz kaçak sigara ile ilgili TAPDK tarafından yapılan değerlendirme sonucunda tespiti yapılan emsal bedel üzerinden davacı adına ...tarih ve ...sayılı Takdir Komisyonu Kararı ile özel tüketim vergisi, ...tarih ve ...sayılı Takdir Komisyonu Kararı ile katma değer vergisi tarhiyatı yapılarak vergiler için vergi ziyaı cezaları da kesildiği, davacının anılan vergi ve cezaların iptali istemiyle dava açtığı anlaşılmaktadır.

İLGİLİ MEVZUAT :
4760 sayılı Özel Tüketim Vergisi Kanunu'nun 13. maddesine 11/04/2013 tarihli ve 28615 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 6455 sayılı Kanun'un 33. maddesi ile eklenen 5. fıkra ile, 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun mükerrer 257. maddesinin verdiği yetki uyarınca kullanılma zorunluluğu getirilen özel etiketi veya işareti olmayan özel tüketim vergisine tabi malların bulundurulduğunun tespit edilmesi halinde, bu malları bulunduranlar adına; her bir tespit için bu Kanuna ekli (III) sayılı listenin (A) cetvelinde yer alan malların 50 litreyi, (B) cetvelinde yer alan 2402.20 ve 2402.90.00.00.00 (yalnız tütün yerine geçen maddelerden yapılmış sigaralar) G.T.İ.P. numaralı malların 5.000 adedi aşması hâlinde ise müteselsilen sorumlu olmak üzere, bu malları bulunduranlar ile ithal veya imal edenlerden herhangi biri adına; malların tespit tarihindeki emsal bedeli veya miktarı üzerinden 11. maddedeki esaslara göre re'sen özel tüketim vergisi tarh edileceği, bu tarhiyata ayrıca vergi ziyaı cezası uygulanacağı düzenlemesi getirilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
Dayandığı hukuki ve kanuni nedenlerle gerekçesi yukarıda açıklanmış bulunan vergi dava dairesi kararının bir kat vergi ziyaı cezalı katma değer vergisi ile 32.500 paket bandrolsüz sigaraya isabet eden vergi ziyaı cezalı özel tüketim vergisinin iptaline ilişkin kısmı aynı gerekçe ve nedenlerle Dairemizce de uygun görülmüş olup, davalı idare tarafından temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar, sözü geçen hüküm fıkrasının bozulmasını gerektirecek durumda bulunmamıştır.
Temyize konu kararın, ... plakalı araçta ele geçirilen 9.500 paket bandrolsüz sigaraya isabet eden vergi ziyaı cezalı özel tüketim vergisinin iptaline ilişkin hüküm fıkrasına gelince;
Yukarıda yer verilen 4760 sayılı Özel Tüketim Vergisi Kanunu'nun 13. maddesinin 5. fıkrasında; (III) sayılı listenin (A) ve (B) cetvelinde yer alan mallar bakımından, Kanun'un genel hükümleriyle düzenlenen vergiyi doğuran olay ve vergi mükellefinden farklı olarak ve "müteselsil sorumluluk ve ceza uygulaması" başlığıyla "bulundurma" fiili vergiyi doğuran olay, "bulunduranlar" da vergi mükellefi olarak kabul edilerek bulunduranlar adına vergi tahakkuk ettirileceği ve vergi ziyaı cezası kesileceği kuralı getirilmiştir. Anılan fıkrada, özel tüketim vergisi tahakkuku için "bulundurma" fiili ile birlikte bulundurulan ürünlerin, kullanılma zorunluluğu getirilen bandrol veya kod olmayan ürünlerden olması yeterlidir.
Temyize konu kararla, davacı bakımından bulundurma fiilinin davalı idare tarafından tam olarak ortaya konulamadığı gerekçesiyle vergi ziyaı cezalı özel tüketim vergisinin iptaline karar verilmiş ise de; davacının hem dava dosyasında mevcut olay tutanağında, hem de, davacı da dahil dava dışı ...ve ...adlı şahısların yargılandığı .... Asliye Ceza Mahkemesinin ...esaslı ceza davası kapsamındaki ifadesinde araçta ele geçirilen 9.500 paket sigaranın kendisine ait olduğunu kabul ettiği, dolayısıyla ... plakalı araçta ele geçirilen 9.500 paket sigara açısından 4760 sayılı Kanun'un 13. maddesinin 5. fıkrasında belirtilen iki koşulun birlikte gerçekleştiği anlaşıldığından re'sen özel tüketim vergisi tarh edilerek vergi ziyaı cezası kesilebileceği açıktır.
Bu nedenle ... plakalı araçta ele geçirilen 9.500 paket bandrolsüz sigarayla ilgili "bulundurma" fiili davacı nezdinde gerçekleştiğinden, bir kat vergi ziyaı cezalı özel tüketim vergisinin 9.500 paket bandrolsüz sigaraya isabet eden kısmının iptaline ilişkin temyize konu kararda hukuka uygunluk görülmemiştir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Temyiz isteminin kısmen reddine, kısmen de kabulüne,
2. … Bölge İdare Mahkemesi Vergi Dava Dairesinin .. tarih ve E:.., K:… sayılı kararının, bir kat vergi ziyaı cezalı katma değer vergisi ile 32.500 paket bandrolsüz sigaraya isabet eden vergi ziyaı cezalı özel tüketim vergisinin iptaline ilişkin hüküm fıkrasının ONANMASINA,
3. Kararın, ... plakalı araçta ele geçirilen 9.500 paket bandrolsüz sigarayla ilgili bir kat vergi ziyaı cezalı özel tüketim vergisine ilişkin kısmın iptaline dair hüküm fıkrasının ise BOZULMASINA,
4. Bozulan kısım hakkında yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Daireye gönderilmesine,
5. 492 sayılı Harçlar Kanunu'nun 13. maddesinin (j) bendi parantez içi hükmü uyarınca alınması gereken harç dahil olmak üzere, yargılama giderlerinin yeniden verilecek kararda karşılanması gerektiğine, 21/03/2024 tarihinde kesin olarak oybirliğiyle karar verildi.