DANIŞTAY 6. DAIRE

Danıştay 6. Daire Başkanlığı         2023/5617 E.  ,  2024/474 K.
"İçtihat Metni" T.C.
D A N I Ş T A Y
ALTINCI DAİRE
Esas No : 2023/5617
Karar No : 2024/474

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : … Teknik Yapı Denetim Limited Şirketi
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Bakanlığı-ANKARA
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: İstanbul ili, Şişli ilçesi, … ada, … sayılı parselde yer alan … YİBF nolu yapının 4708 sayılı Yapı Denetimi Hakkında Kanunun 2. maddesinin 4. fıkrasının (a), (c) ve (g) bentleri ile Yapı Denetimi Uygulama Yönetmeliği'nin 7. maddesinin 2. fıkrasında öngörülen esaslara göre denetlenmediğinden bahisle, yapının denetiminden sorumlu davacı şirkete, aynı Kanunun 8. maddesi gereğince 1 (bir) yıl süreyle yeni iş almaktan men cezası verilmesine ilişkin .. tarih ve ... sayılı Bakanlık Oluru'nun iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesince verilen … tarih ve E:… , K:… sayılı kararda; uyuşmazlık konusu olayda, bilirkişiler tarafından yapılan tespitler ile dosyada yer alan tüm bilgi ve belgeler dikkate alındığında, İl Yapı Denetim Komisyonu tarafından tespit edilen aykırılıkların, taşınmazın taşıyıcı sistemini etkilediği anlaşıldığından, eylem tarihinde yürürlükte bulunan mevzuat hükümleri gereğince bir yıl yeni iş almaktan men cezası verilmesine ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle, dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi İdari Dava Dairesi kararının özeti: İstinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının hukuka ve usule uygun olduğu ve istinaf dilekçelerinde ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği gerekçesiyle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, dava konusu işlemin tesis edilmesine sebep gösterilen aykırılıkların taşıyıcı sistemi etkilemediği, bu durumun taraflarınca dosyaya sunulan ...Üniversitesi İnşaat Fakültesi İnşaat Mühendisliği bölümü öğretim üyelerinden oluşan heyet tarafından düzenlenen 08.02.2022 tarihli rapor ile sabit olduğu, İdare Mahkemesince yaptırılan bilirkişi incelemesi neticesinde hazırlanan 28.12.2021 tarihli raporun varsayımdan hareketle hazırlandığı ve dikkate alınmaması gerektiği, +10.10 kotunda bırakılan merdiven boşluğunun statik projesine uygun olduğu, davalının yapılmadığını iddia ettiği asma katın, çelik karakterli olarak statik projesine uygun şekilde yapıldığı, statik projesinin betonarme olduğunu iddia ettiği çatı katı imalatının statik projesinin de çelik olduğu, dosyada yer alan ilgili Belediye yazıları, ... Üniversitesi öğretim üyelerince düzenlenen rapor ve projeler incelendiğinde yapının tamamen statik projesine uygun olduğu ve dava konusu işlemin hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Temyiz edilen kararda bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından, usul ve kanuna uygun olan kararın onanması gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ … 'IN DÜŞÜNCESİ:Temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi İdari Dava Dairesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Altıncı Dairesince, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY :
İstanbul ili, Şişli ilçesi, … ada, … sayılı parselde yer alan … YİBF nolu yapı ile ilgili olarak İstanbul Çevre ve Şehircilik İl Müdürlüğünce yapılan teknik inceleme neticesinde düzenlenen 25.09.2020 tarihli teknik inceleme raporunun değerlendirilmesi neticesinde, İstanbul İl Yapı Denetim Komisyonunun … tarih ve … sayılı kararı ile davaya konu yapı ile ilgili olarak; 1.1. Şişli ilçesi, … ada, … parsel sayılı yer için yol kotu altı 1 kat, yol kotu üstü 8, toplam 9 katlı, ofis + işyeri kullanım amaçlı olmak üzere düzenlenmiş olan … tarih ve … nolu kat ilavesi yapı ruhsatı eki 15/11/2016 tarihli onaylanan mimari projede +10.10 kotu 2. normal kat planında B-C aksları arasında iptal edilen yürüyen merdiven boşluğunun onaylı statik projesinde +10.10 kotu kalıp planında B-C aksları arasında iptal edilmeyerek, mimari ve statik uygulama projelerinin birbiriyle uyumsuz hale gelmesi, statik projesinin mimari projesine aykırı düzenlenmesine rağmen projelerin onaylanarak, uygunluk görüşü verilmediği, 1.2. Şişli ilçesi, ticaret ve ticaret+konut alanında 13/05/2016 tasdik tarihli kat yükseklikleri uygulama imar planı plan notlarında yer alan; "kat içi yüksekliklerde mer-i imar yönetmeliği şartlarına uyulacaktır." Plan notu gereği 01/06/2013 tarih ve 28664 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Planlı Alanlar Tip İmar Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin Bina Yükseklikleri başlıklı 29/1. maddesi ile 08/09/2013 tarih ve 28759 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Planlı Alanlar Tip İmar Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 8/11. maddesinde; 'Kat yükseklikleri uygulama imar planında daha fazla belirlenmemiş ise genel olarak; ticaret bölgelerinde ve zemin kat ticaret olarak belirlenen yerlerde zemin katlarda 4.50 m., asma katlı zemin katlarda 5.50 m; diğer katlarda 3.80 m., konut bölgelerinde ise zemin katlarda 4.00 m., asma katlı zemin katlarda 5.50 m., diğer katlarda 3.50 m. kabul edilerek uygulama yapılabilir.' hükmüne göre … tarih ve … no.lu kat ilavesi yapı ruhsatı eki mimari projesinde; zemin katının asma kat (+3.18 kotu) döşemesi ile irtibatlandırılarak projelendirildiği ancak, mimari projesine aykırı olarak düzenlenen statik projesinde asma kat döşemesinin iptal edildiği, mimari ve statik uygulama projelerinin birbiriyle uyumsuzluğuna ve statik projesinin mimari projesine ve yukarıdaki yönetmelik hükmüne aykırı düzenlenmesine rağmen projelerin onaylanarak, uygunluk görüşü verilmediği, 1.3. 04/09/2018 tarihli Form İnceleme Raporuna göre; … tarih ve … sayılı kat ilavesi (BK+ZK+7NK) yapı ruhsatının eki 15/11/2016 tarihinde onaylanan statik uygulama projesinde; yapının tamamının taşıyıcı sisteminin betonarme olarak projelendirildiği halde, 06/03/2018 tarihinde yapılan incelemede; söz konusu yapıya … tarih ve … sayılı kat ilavesi ruhsatı ile betonarme olarak ilave edilen 7.Normal katın, (+30.98 tavan kalıp planı) onaylı statik betonarme projesine aykırı olarak yerinde çelik konstrüksüyon olarak inşa edildiğinin tespit edildiği belirtilmiştir.
Komisyon kararında, tespit edilen ilk iki aykırılığın, … tarih ve … sayılı kat ilavesi yapı ruhsatı eki mimari ve statik projelerinin onay tarihinde (15.11.2016) gerçekleştiği, tespit edilen 3. aykırılığın ise … tarih ve … sayılı kat ilavesi yapı ruhsatı tarihi ile Mülkiye Müfettişlerinin 04.09.2018 tarihli form inceleme raporunda belirtilen 06.03.2016 tarihinde mahallinde yapılan inceleme arasında gerçekleştiği tespiti yapılmıştir.
İstanbul İl Yapı Denetim Komisyonunun … tarih ve … sayılı kararı doğrultusunda İstanbul ili, Şişli ilçesi, … ada, … sayılı parselde yer alan … YİBF nolu yapının 4708 sayılı Yapı Denetimi Hakkında Kanunun 2. maddesinin 4. fıkrasının (a), (c) ve (g) bentleri ile Yapı Denetimi Uygulama Yönetmeliği'nin 7. maddesinin 2. fıkrasında öngörülen esaslara göre denetlenmediğinden bahisle, yapının denetiminden sorumlu davacı şirkete, aynı Kanunun 8. maddesi gereğince 1 (bir) yıl süreyle yeni iş almaktan men cezası verilmesine ilişkin … tarih ve … sayılı davalı idare işlemi tesis edilmiştir.
Bunun üzerine görülmekte olan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:
4708 sayılı Yapı Denetimi Hakkında Kanunun 2. maddesinde; "...Yapı denetim kuruluşları aşağıda belirtilen görevleri yerine getirmekle yükümlüdür: a) Proje müelliflerince hazırlanan, yapının inşa edileceği arsa veya arazinin zemin ve temel raporları ile uygulama projelerini ilgili mevzuata göre incelemek, proje müelliflerince hazırlanarak doğrudan kendilerine teslim edilen uygulama projesi ve hesaplarını kontrol ederek, ilgili idareler dışında başka bir kurum veya kuruluşun vize veya onayına tabi tutulmadan, ilgili idareye uygunluk görüşünü bildirmek... c) Yapının, ruhsat ve ekleri ile mevzuata uygun olarak yapılmasını denetlemek... g) Ruhsat ve eklerine aykırı uygulama yapılması halinde durumu üç iş günü içinde ilgili idareye bildirmek..." hükmü yer almaktadır.
Aynı Kanunun, dava konusu eylem tarihinde yürürlükte olan 23/04/2015 tarih ve 29335 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 6645 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu İle Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 32. maddesi ile değişik 8. maddesinde;
"Yapı denetim kuruluşlarından bu Kanunda ve ilgili mevzuatta öngörülen esaslara göre denetim görevini yerine getirmedikleri tespit edilenlere, tespit edilen fiil ve hâllerin durumuna göre, aşağıdaki idari yaptırımlar uygulanır.
...
ç) Hataların yapının taşıyıcı sistemini etkilememesi kaydı ile, 2 nci maddenin dördüncü fıkrasının (a) veya (c) ile (g) bentlerinde belirtilen görevlerin yerine getirilmediğinin tespiti hâlinde, tespite konu olan yapı denetimi hizmet sözleşmesi bedelinin %20’si kadar idari para cezası verilir.
...
g) Aşağıda belirtilen;
1) Hataların yapının taşıyıcı sistemini etkilemesi hâlinde 2 nci maddenin dördüncü fıkrasının (a) veya (c) ile (g) bentlerinde belirtilen görevlerin yerine getirilmemesi,
2) 3 üncü maddenin beşinci fıkrasının birinci cümlesi hükmüne aykırı hareket edilmesi,
3) Yapı denetim kuruluşuna son bir yıl içinde üç defa idari para cezası uygulanması, hâllerinde, cezayı gerektiren fiil ve hâlin, yetkililer tarafından yapılan inceleme ve denetimlerle tespit edilip öğrenilmesinden veya son idari para cezasının tebliğinden itibaren İl Yapı Denetim Komisyonunun teklifi üzerine Bakanlıkça bir yıl yeni iş almaktan men cezası verilir...." hükmü yer almaktadır.
14/02/2020 tarih ve 31045 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 7221 sayılı Coğrafi Bilgi Sistemleri ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 25. maddesi ile değişik 8. maddesi ise;
"...
g) Aşağıda belirtilen;
1) 2 nci maddenin dördüncü fıkrasının (a) bendinde belirtilen görevlerin yerine getirilmediğinin tespiti hâlinde, bu hataların yapının ruhsat eki onaylı statik projesinin ve hesaplarının, zemin etüd raporuna veya standartlara veya ilgili mevzuata aykırı olması,
2) 2 nci maddenin dördüncü fıkrasının (c) ve (g) bentlerinde belirtilen görevlerin yerine getirilmediğinin tespiti hâlinde, bu hataların yapım aşamasında yapının ruhsat eki onaylı statik projesine aykırı olması,
3) 3 üncü maddenin beşinci fıkrasının birinci cümlesi hükmüne aykırı hareket edilmesi, hallerinde, cezayı gerektiren fiil ve hâlin, yetkililer tarafından yapılan inceleme ve denetimlerle tespit edilip öğrenilmesinden itibaren İl Yapı Denetim Komisyonunun teklifi üzerine Bakanlıkça bir yıl yeni iş almaktan men cezası verilir..." şeklindedir.
14/02/2020 tarih ve 31045 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7221 sayılı Coğrafi Bilgi Sistemleri ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 29. maddesi ile getirilen "İdari müeyyidelere ilişkin geçiş hükümleri" başlıklı Geçici 5. maddesinde, "Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce;
a) Bu Kanuna aykırı olarak işlenmiş fiiller nedeniyle uygulanması gereken ancak henüz tesis edilmemiş idari müeyyidelerde lehe olan hükümler uygulanır.
..." hükmüne yer verilmiştir.

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 31. maddesinin yollamada bulunduğu 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun "Bilirkişiye başvurulmasını gerektiren haller" başlıklı 266. maddesi, "(1) Mahkeme, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde, taraflardan birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir. Ancak genel bilgi veya tecrübeyle ya da hâkimlik mesleğinin gerektirdiği hukukî bilgiyle çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişiye başvurulamaz. Hukuk öğrenimi görmüş kişiler, hukuk alanı dışında ayrı bir uzmanlığa sahip olduğunu belgelendirmedikçe, bilirkişi olarak görevlendirilemez." hükmünü amirdir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Kaynağını Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 38. maddesinden alan ve aslında Ceza Hukuku kökenli bir ilke olan, lehe olan hükmün uygulanması ilkesi; işlendiği zamanın hukuki normları uyarınca suç sayılan bir fiil sonradan yürürlüğe giren bir düzenleme ile suç olmaktan çıkarılmış bulunuyorsa veya sonradan yürürlüğe giren düzenleme suçun işlendiği zaman mevcut olan düzenlemeye göre suçlunun lehine ise, sonraki normun daha önce işlenmiş olan fiillere uygulanmasını öngörmektedir.
Suçta ve cezada kanunilik ilkelerinin değerlendirildiği Anayasa Mahkemesinin 20/10/2011 tarih ve E:2010/28, K:2011/139 sayılı kararında, Anayasa'nın 38. maddesinde idari ve adli cezalar arasında bir ayrım yapılmadığı vurgusu yapılmıştır.
Kural olarak idari işlemlerin yargısal denetimi, tesis edildiği tarihte yürürlükte bulunan mevzuata göre yapılmaktadır. Bu anlamda idari işlem niteliğindeki idari yaptırımların da tesis edildiği tarihte yürürlükte bulunan mevzuata göre yargısal denetiminin yapılması gerekmektedir.
Ancak, Anayasa Mahkemesinin anılan değerlendirmesi de göz önünde bulundurulduğunda, ilke olarak suç ve cezada lehe olan normun uygulanması kuralının, henüz kesinleşmemiş ve infazı devam eden idari yaptırımlar yönünden de geçerli olduğunun kabulü gerekmektedir.
Dolayısıyla, fiilin işlendiği tarih itibarıyla yürürlükte bulunan mevzuat ile daha sonra yürürlüğe giren mevzuat hükümleri farklı ise idari yaptırım uygulanacak olan kişilerin lehine olan mevzuat hükmünün dikkate alınması gerekmektedir.
Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinin değerlendirilmesinden ve aykırılıkların gerçekleştiği dönem dikkate alındığında, tespit edilen aykırılıkların yapının taşıyıcı sistemini etkileyip etkilemediğinin ortaya konulması gerekmekte olup, yapı denetim şirketine Kanunun 2. maddesinin dördüncü fıkrasının (a) veya (c) ile (g) bentlerinde belirtilen görevlerin yerine getirilmediğinin tespiti hâlinde, hataların yapının taşıyıcı sistemini etkilememesi kaydı ile idari para cezası verileceği, hataların yapının taşıyıcı sistemini etkilemesi hâlinde ise bir yıl yeni iş almaktan men cezası verileceği açıktır.
Dosyanın incelenmesinden; İdare Mahkemesince, İstanbul İl Yapı Denetim Komisyonunun … tarih ve … sayılı kararı ile davaya konu yapı ile ilgili olarak tespit edilen aykırılıkların taşıyıcı sistemi etkileyip etkilemediğinin tespiti amacıyla keşif ve bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar verildiği, istinabe usulü ile … İdare Mahkemesi tarafından taşınmazın mahallinde yapılan keşif ve bilirkişi incelemesi neticesinde düzenlenen 28.12.2021 tarihli raporunun sonuç bölümünde "dava konusu taşınmazın inşaatı sırasında, dava konusu işleme dayanak olan teknik inceleme raporunda belirtilen üç aykırılıktan ilk ikisinin taşınmazın mimari projesi ile statik projesini birbiri ile uyumsuz hale getiren aykırılıklar olması nedeniyle statik projenin mimari projeye uygun hale getirilmesi durumunda taşıyıcı sistem değişeceğinden dolaylı olarak taşıyıcı sistemi etkilediği, ancak sadece aykırılık hali ile aykırılığa konu statik projenin birbiri ile karşılaştırılması durumunda mimari projeye aykırı bırakılmış döşeme boşlukları ile Planlı Alanlar Tip İmar Yönetmeliği'ne aykırı verilen kat yüksekliklerinin onaylı statik proje ile uyumlu olması nedeniyle aykırı tasarlanmış taşıyıcı sistemin projesiyle uyumlu olduğu, Teknik İnceleme Raporu'nun üçüncü maddesinde belirtilen aykırılığın ise tadilat yapı ruhsatı ile verilen ilave katın statik projede betonarme görülen bir döşemenin yerinde çelik olarak yapılmış olması nedeniyle taşınmazın taşıyıcı sistemini doğrudan etkilediği" görüş ve kanaatine varıldığının ifade edildiği, davacılar tarafından dosyaya sunulan ... Üniversitesi İnşaat Fakültesi İnşaat Mühendisliği bölümü öğretim üyelerinden oluşan heyet tarafından düzenlenen 08.02.2022 tarihli raporda ise; tespit edilen 3 aykırılığın ilk 2'sinin imar ve mimari-statik proje uyuşmazlıkları ile ilgili olduğu, statik projeler ile yerinde yapılan imalat arasında bir uyuşmazlık bulunmadığı, bu aykırılıkların yapı taşıyıcı sistemine veya yapı performans ve güvenliğine olumsuz etkisinin söz konusu olmadığı, 3. aykırılığın; binanın 7. Normal kat ve çatı katının statik projeye aykırı olarak betonarme yerine çelik olarak imal edilmesinden kaynaklandığı, ancak Şişli Belediye Başkanlığının … tarih ve … sayılı yazısında "...projenin B+Z+Asma kat+7 Normal+ Çatı katı olarak tasdikli olduğu, 12.11.2018 tarihli onaylı tadilat projesinde statik ve mimari projenin uyumlu bulunduğu, projede 7. Katın döşeme kotunun betonarme karakterli olup, çatı mahallinin döşeme kotunun çelik profil olduğu, ayrıca çatı mahallinin tamamının da çelik olduğu görülmüştür." yazısından imalatın çelik konstrüksiyona döndüğü, bu haliyle yapılan imalatın statik projesiyle uyumlu olduğu, yapının taşıyıcı sisteminin etkilemeyeceğinin görüldüğü, çelik konstrüksiyon imalatın betonarme imalattan daha hafif bir alternatif olması nedeniyle yapının taşıyıcı sistemine olumsuz etkisinin olmayacağının belirtildiği görülmektedir.
Bu durumda, yukarıda bahsedilen iki rapor arasında çelişki olması nedeniyle uyuşmazlığın tereddüte mahal vermeyecek şekilde çözümlenebilmesini teminen, statik ve taşıyıcı sistem ile ilgili uzman öğretim üyeleri arasından seçilerek oluşturulacak yeni bir bilirkişi heyetiyle mahallinde yeniden keşif ve bilirkişi incelemesi yaptırılması ve yapıya ilişkin tespit edilen aykırılıkların yapının taşıyıcı sistemini etkileyip etkilemediği hususunun ortaya konulması suretiyle düzenlenecek rapor dikkate alınarak, işin esası hakkında yeniden karar verilmesi gerekmektedir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. 2577 sayılı Kanunun 49. maddesine uygun bulunan davacının temyiz isteminin kabulüne,
2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin Mahkeme kararına yönelik olarak yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Bölge İdare Mahkemesi İdari Dava Dairesine gönderilmesine, 17/01/2024 tarihinde, kesin olarak, oybirliğiyle karar verildi.