DANIŞTAY 5. DAIRE

Danıştay 5. Daire Başkanlığı         2023/23882 E.  ,  2024/3667 K.
"İçtihat Metni" T.C.
D A N I Ş T A Y
BEŞİNCİ DAİRE
Esas No : 2023/23882
Karar No : 2024/3667

Temyiz İsteminde Bulunan (Davacı): …
Vekili : Av. …

Karşı Taraf (Davalı) : … Bakanlığı / ANKARA
Vekili : Av. …

İstemin Özeti: 701 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin eki listede ismine yer verilmek suretiyle kamu görevinden çıkarılan davacı tarafından, göreve iade talebiyle OHAL İşlemleri İnceleme Komisyonuna yaptığı başvurunun reddine ilişkin … tarih ve … sayılı işlemin iptaline karar verilmesi istemiyle açılan davanın reddi yolunda verilen ... İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddine ilişkin … Bölge İdare Mahkemesi ... İdare Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

Temyiz İsteminde Bulunan Davacının İddialarının Özeti: OHAL döneminde uygulanan kamu görevinden çıkarma cezasının ceza hukuku anlamında bir ceza olduğu, yürütme ve yasama organlarının kişileri yargılama, suçlu ilan edip cezalandırma yetkisi olmadığı, aksi uygulamanın fonksiyon gaspına yol açacağı, OHAL KHK'sı ile tesis edilen kamu görevinden çıkarma işleminin ölçülü olmadığı, söz konusu KHK'nın Anayasa'nın 121. ve TBMM İç Tüzüğü'nün 128. maddelerine göre 30 gün içerisinde TBMM Genel Kurulu'nda onaylanmadığı, bu nedenle yok hükmünde olduğu, masumiyet karinesine aykırı hareket edildiği, OHAL döneminde uygulanan kamu görevinden çıkarma cezasının ceza hukuku anlamında bir ceza olduğu, yürütme ve yasama organlarının kişileri yargılama, suçlu ilan edip cezalandırma yetkisi olmadığı, aksi uygulamanın fonksiyon gaspına yol açacağı, OHAL KHK'sı ile tesis edilen kamu görevinden çıkarma işleminin ölçülü olmadığı, terör örgütünün ancak kesinleşmiş bir yargı kararı ile tespit edilebileceği, tavsiye niteliğinde olan ve sadece Bakanlar Kuruluna gönderilmek üzere kabul edilen MGK kararlarının kişileri bağlayıcı olmadığı, hakkında soruşturma açılmadığı, savunma hakkı verilmediği, adil yargılanma hakkının ihlal edildiği, görevini Devlete sadakat içinde, Anayasa ve yasalara bağlı şekilde yerine getirdiği, darbe girişimiyle hiçbir ilgisinin olmadığı, terör örgütü üyeliğinin kasten işlenebilen bir suç olduğu, söz konusu yapının terör örgütü olarak ilan edildiği 26.05.2016 tarihinden önceki eylem ya da işlemlerden dolayı terör örgütü üyeliği ile suçlanamayacağı, "mensubiyet", "iltisak" ve "irtibat" kavramları ile ne kastedildiğinin belli olmadığı, bu kavramların soyut ve muğlak kavramlar olduğu, ceza hukuku ilkeleri ile Anayasa ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde güvence altına alınan temel hak ve hürriyetlerinin ihlal edildiği, Emniyet Teşkilatındaki kodlamanın fişleme niteliğinde olduğu, anılan kodlamanın ve üst amir kanaatinin aleyhine değerlendirilemeyeceği, kamu görevinden çıkarıldıktan sonra elde edilen delillerin önceki kararı hukuka uygun yapmayacağı, bir kişinin aynı suçlamaya dayalı olarak iki kez yargılanıp iki ayrı cezaya mahkum edilemeyeceği, OHAL Komisyonunca hak ihlalleri yönünden inceleme yapılmadığı, çelişmeli yargılama ve silahların eşitliği ilkelerine aykırı bir yargılama yapılarak karar verildiği iddia edilmektedir.

Davalı İdarenin Savunmasının Özeti: Savunma verilmemiştir.

Danıştay Tetkik Hakimi: …
Düşüncesi : İdare Dava Dairesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Beşinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 334. maddesi uyarınca daha önce adli yardım talebi daha önce kabul edilmiş olan davacının, aynı Kanun'un 335. maddesinin 3. fıkrasında yer alan "adli yardım, hükmün kesinleşmesine kadar devam eder." düzenlemesi gereğince temyiz aşamasındaki adli yardım talebi hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar verilerek gereği görüşüldü:
Bölge idare mahkemesi idare dava daireleri tarafından verilen kararların temyiz yolu ile incelenerek bozulabilmeleri, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49. maddesinde belirtilen nedenlerden birinin bulunması halinde mümkün olup, davacı tarafından ileri sürülen hususlar bunlardan hiçbirine uymamaktadır.
Her ne kadar İdare Mahkemesi kararının gerekçesinde davacının terör örgütü üyeliğinden hapis cezası ile cezalandırıldığı hususuna da yer verilerek hüküm kurulmuş ise de, davacının anılan suçtan mahkumiyet kararı kesinleşmemiş olduğundan, yargılama süreci devam eden ceza davasının davacı aleyhine bir durum olarak değerlendirilmesi masumiyet karinesi gereğince mümkün değildir.
Bununla birlikte, davacı hakkında yürütülen ceza yargılaması neticesinde verilen ... Ağır Ceza Mahkemesinin, … tarih ve E:…, K:… sayılı kararında yer alan;
"...Teşhis tanığı B. K. 25/06/2019 tarihinde mahkememizde alınan beyanında:"Ben bu hususta daha önce beyanlarda bulunmuştum. Doğrudur, aynen tekrar ederim. Ben sanık ...'ı tanırım, benim hakkımda fetö kapsamında dava yürütüldü, etkin pişmanlıktan yararlandım. Sanığı İstanbul Kadıköy ekipler amirliğinden tanıyorum, ikimizde polis memuru olarak görev yapardık. Sanık ile 2012 - 2014 yılları arasında beraber çalıştık. 2014 yılında ...'ın Erzurum iline tayin olduğunu hatırlıyorum. O tarihten sonra kendisi ile irtibatımız olmadı. Sanığın örgütle alakası hususunda, birlikte sohbetlere giderdik, sohbetler genellikle … mahallesinde örgüte müzahir bir evde yapılırdı, ismini ... diye bildiğimiz bir öğretmenimiz vardı, sonradan bu kişinin A. D. olduğunu öğrendim. Benim ve sanığın kod ismi yoktu, kod ismi kullanmadık. Bu sohbetlerde ikimizden başka tamamı polis memuru olan A. A., K. Y., Y. K., B. C. ve ara sıra gelen ismini hatırlamadığım başka polis memurları da vardı. Bu toplantılar genellikle 2 haftada veya 3 haftada bir yapılırdı. Toplantılarda örgüt liderinin kitaplarından okunurdu, onun hakkındada konuşulurdu, bizim ...den sonra bir öğretmenimiz olmadı, ...den öncesinde ise 2012 başlarında birisi vardı ancak şuan kim olduğunu hatırlayamıyorum. Hatırladığım kadarıyla öğretmendi. Yine ... de öğretmendi. 17/25 Aralık sürecinden önce ... ankesörlü telefondan bizi arayarak sohbete davet ederdi, 17/25 Aralık sonrasında ise ... benim telefonuma ByLock yükledi, sanığın telefonuna yükleyip yüklemediğini bilmiyorum, ByLock listemde sadece ... ekliydi, sanık yoktu. 17/25 Aralık sürecinden sonra ben sanığı 1 yada 2 kez sohbetlerde gördüm, bu süreçten sonra tayin olup gittiği için kendisni görmedim. Olaya ilişkin görgüm ve bilgim bundan ibarettir. Tanıklık ücreti talep etmiyorum, Biz bu sohbetlere 2012 - 2014 yılları arasında gidiyorduk, bu anlattıklarım dışında sohbetlere sanık ile katıldığımız hususunda ıspat edeceğim başka bir bilgim yada görgüm yoktur. ...'in kime bağlı olduğunu bilmiyorum, bizimle sadece ... irtibat kurardı" şeklinde beyanda bulunmuştur. Teşhis tanığı B. C. 24/10/2019 tarihinde mahkememizde alınan beyanında:"Ben bu hususta daha önce beyanlarda bulunmuştum. Doğrudur, aynen tekrar ederim. Hakkımda FETÖ/PDY'den işlem yapıldı, etkin pişmanlık kapsamında herhangi bir ifade vermedim, yargılamam devam etmektedir. Ben İstanbul Kadıköy'de 2009-2016 yılları arasında polis memuru olarak görev yapıyordum. Sanığı … İlçe Emniyet Müdürlüğü'nde birlikte çalışmamız nedeniyle tanırım. Ben …'de …, … ve … çalışmıştım. Ben önceki ifademde 2011-2012 yıllarında birkaç kez arkadaş ortamına gittiğimi, bu ortamda cemaat ile alakalı bir şey yapılmadığını beyan etmiştim. Bu sohbetlerde Gülen'in kitapları okunmuyor, CD'leri izletilmiyordu. Sadece arkadaşlarım olduğu için muhabbet amaçlı gitmiştim. Sonrasında da yoğun çalıştığımdan devam etmedim. Sohbeti veren kişiyi hatırlamıyorum. Sanık da bu sohbetlere katılıyordu, birkaç kez çay içerken kendisini görmüştüm, sohbet verici konumda değildi. Benim maddi sıkıntılarım vardı, himmet yardımında bulunmadım, kimse de benden böyle bir para talep etmedi. Sanığın da himmet verip vermediğini bilmiyorum. Sanığı en son 2012 yıllarında gördüm, sonrasında farklı büroya tayinim çıktı, kendisini görmedim, bu tarihten sonrası hakkında bilgim yoktur. Bu sohbetlere beni beraber çalıştığımız arkadaş çağırıyordu, gel çay içeriz felan diyordu, direk cemaat toplantısı olarak bilip gitmiyorduk. Bildiklerim bundan ibarettir" şeklinde beyanda bulunmuştur..." tespitleri, bakılmakta olan dava dosyasında yer alan diğer tespitler ile birlikte değerlendirildiğinde, davacının, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü ile iltisak ve irtibatının bulunduğu sonucuna varılmıştır.
Temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararı ve dayandığı gerekçe hukuk ve usule uygun olup, bozulmasını gerektirecek bir sebep bulunmadığından, temyiz isteminin reddi ile anılan kararın yukarıda belirtilen gerekçenin eklenmesi suretiyle ONANMASINA, temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına, adli yardım talebinin daha önce kabul edilmiş olması nedeniyle temyiz aşamasında tahsil edilmeyen yargılama giderinin tahsili için Mahkemesince müzekkere yazılmasına, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 50. maddesi uyarınca, bu onama kararının taraflara tebliğini ve bir örneğinin de belirtilen İdare Dava Dairesine gönderilmesini teminen dosyanın kararı veren ilk derece Mahkemesine gönderilmesine, 20/03/2024 tarihinde oybirliğiyle kesin olarak karar verildi.