DANIŞTAY 4. DAIRE

Danıştay 4. Daire Başkanlığı         2023/9442 E.  ,  2024/92 K.
"İçtihat Metni"T.C.
D A N I Ş T A Y
DÖRDÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2023/9442
Karar No : 2024/92

DAVACI : ... Optik Lens Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi
VEKİLİ : Av. ...

DAVALI : ... Kurumu
VEKİLİ : Av. ...

DAVANIN KONUSU : Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumunun ... tarih ve ... sayılı "Tam kapanma ve muafiyet" konulu işleminin iptali istenilmektedir.

DAVACININ İDDİALARI : Dava konusu işlemin yetki yönünden hukuka aykırı olduğu, Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumunun 703 sayılı KHK ile ilga edildiği, düzenleme yapma yetkisinin de yürürlükten kaldırıldığı, anılan Kurumun mevcudiyetinin yasal dayanağı kalmadığından idari düzenleme yapma yetkisinden de söz edilemeyeceği, herhangi bir kanun hükmüne dayanmadan, üst norm niteliğindeki Anayasaya, Cumhurbaşkanlığı kararına ve İçişleri Bakanlığı Genelgesine açıkça aykırı olarak tesis edilen dava konusu işlemin hukuken sakat olduğu, tam gün sokağa çıkma kısıtlaması uygulanacak olan tam kapanma döneminde ilaç, tıbbi cihaz, tıbbi maske ve dezenfektan üretimi, nakliyesi ve satışına ilişkin faaliyet yürüten iş yerleri ile buralarda çalışanlar sokağa çıkma kısıtlamasından muaf tutulmuş olmasına rağmen dava konusu işlemle optisyenlik müesseselerinin muafiyetinin kaldırılmasını emretmek suretiyle yetki sınırlarının aşıldığı, kendisinden daha üst konumda bulunan ve dayanağını oluşturan norma aykırılık teşkil ettiği ve değiştirici nitelikte hüküm getirdiği, dava konusu işlemin hukuk güvenliği ve hukuki belirlilik ilkelerini açıkça ihlal ettiği, optisyenlik faaliyeti ile iştigal etmekte olduğu, göz sağlığına hizmet etmekte olduğu, optisyenlik faaliyeti bakımından 5193 sayılı Optisyenlik Hakkında Kanun ve Optisyenlik Müesseseleri Hakkında Yönetmelik hükümlerine tabi olduğu, buna göre yalnız koruyucu gözlükleri, güneş gözlüklerini ve göz hastalıkları uzman tabipler tarafından verilen reçetelerde yazılı numaralı gözlük camlarını, her türlü lensleri, optik görme gereçlerini ve gözlük çerçeveleri de dahil olmak üzere sadece Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Ulusal Bilgi Bankasına kayıtlı olan tıbbi cihazların satışını yapan özel olarak ruhsatlandırılmış göz sağlığı müesseseleri olduğu, İçişleri Bakanlığının 27/04/2021 tarihli yazısı ile tam gün sokağa çıkma kısıtlaması uygulanacak olan tam kapanma döneminde ilaç, tıbbi cihaz, tıbbi maske ve dezenfektan üretimi, nakliyesi ve satışına ilişkin faaliyet yürüten iş yerleri ile buralarda çalışanların sokağa çıkma kısıtlamasından muaf tutulduğu, bu bağlamda, 5193 sayılı Kanun ve Optisyenlik Müesseseleri Hakkında Yönetmelik uyarınca Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Ulusal Bilgi Bankasına kayıtlı olan optik tıbbi cihazların satışına ilişkin faaliyet yürüten tüm optisyenlerin ve çalışanlarının tam kapanma dolayısıyla sokağa çıkma kısıtlamasından muaf olduğunun açık olduğu, nitekim davalı idarenin de 28/04/2021 tarihli yazısında da optisyenlik müesseselerinin sokağa çıkma kısıtlamasından muaf olduğunun belirtildiği, ancak ardından dava konusu işlem ile muafiyetin kaldırıldığı, birer gün arayla çelişkili kararların oluştuğu, optisyenler arasında tereddüt, belirsizlik ve karmaşa meydana getirdiği, böylece davalı idarenin dava konusu işlem ile hukuk güvenliği ve hukuki belirlilik ilkelerini açıkça çiğnediği, dava konusu işlemin kamu sağlığına ve kamu yararına açıkça aykırılık teşkil ettiği, tam kapanma döneminde göz hekimleri ve göz hastalıkları kliniklerinin tam gün sokağa çıkma kısıtlamasından muaf olduğu, dolayısıyla göz hekimlerinin hastaları muayene etmeye, reçete yazmaya devam edeceği, bunun kamu sağlığı açısından da gerekli olduğu, ne var ki, anılan tam kapanma döneminde göz hekimlerine muayene olan hastaların kendilerine gözlük reçete edildiği takdirde gözlük ücreti bakımından sosyal güvenlik imkanlarından faydalanmak istediklerinde ilgili reçetenin 10 günlük süre içinde Medula sistemine kaydedilmesi gerektiğinden dava konusu işlem ile bu imkânlarının ortadan kaldırıldığı, dava konusu işlem ile optisyenlik müesseselerinin hatalı olarak sağlık sistemi dışında tutulduğu, dava konusu işlemin sebep unsuru açısından da sakat olduğu, bulaşın engellenmesi hususunda sahada yaşanan sorunlar şeklinde muğlak ve somut bir veri içermeyen bir gerekçe belirtildiği, sebebin somut dayanağının bulunmadığı, ne var ki idarenin takdir hakkını kullanırken hangi esas ve kriterlerle hareket edildiğini açıklamak ve somut gerekçe belirtmek zorunda olduğu, dava konusu işlemin soyut ifadelerle keyfi olarak alınan bir karar olduğu ve iptali gerektiği iddia edilmektedir.

DAVALININ SAVUNMASI : Dava konusu işlemin halihazırda yürütülebilir durumda olmadığı ve davacı şirketin de bu işlemin iptalinde halihazırda bir menfaatinin bulunmadığı, zira dava konusu işlemin, Covid-19 pandemisi sebebiyle optisyenlik müesseselerinin kapalı tutulması yönünde olduğu, İçişleri Bakanlığının ... tarih ve ... sayılı yazısı ile 01/07/2021 tarihinden itibaren pandemi kısıtlamalarının kaldırıldığı ve dolayısıyla pandemi sebebiyle kapalı kalması öngörülen işletme ve iş yerlerine dair bu kısıtlamanın da son bulduğu, dava konusu işlemin uygulanabilirlik/yürütülebilirlik vasfının ortadan kalktığı ve bu sebeple bu işlemin iptal edilmesinde davacı şirketin güncel bir menfaatinin kalmadığı, işbu davada iptal kararı verilmesinin hukuk aleminde yaratacağı bir yenilik bulunmadığından davanın reddine karar verilmesi gerektiği, 703 sayılı KHK ile Kurumun kaldırıldığı, ancak halihazırda 4 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi’nin 506. ve devamındaki maddelerine göre varlığını sürdürmekte ve görevlerini icra etmekte olduğu, dolayısıyla düzenleme yapma yetkisinin bulunduğu, dünya genelinde Covid-19 pandemisinin yaşandığı, pandemiyle mücadele devam etmekle birlikte koronavirüsün mutasyonla oluşan yeni varyantları sebebiyle bulaşıcılığı tekrar artabilmekte ve dolayısıyla toplum sağlığının ve kamu düzeninin korunabilmesi ve hastalığın yayılım hızının kontrol altına alınabilmesi için alınan tedbirlerin de güncellenmesi ve yenilenmesinin gerekebildiği, bu yönde, 26/04/2021 tarihinde alınan kararla tam kapanma dönemine geçildiği ve İçişleri Bakanlığının .. tarihli ve ... sayılı yazısı ile 29/04/2021 günü, saat 19.00’dan, 17/05/2021 günü, saat 05.00’e kadar tam kapanma kararı alındığı, bu yazıda, tam kapanma sürecinde alınan tedbirler kapsamında ilaç, tıbbi cihaz, tıbbi maske ve dezenfektan üretimi, nakliyesi ve satışına ilişkin faaliyet yürüten iş yerleri ile buralarda çalışanlar sokağa çıkma kısıtlamasından muaf tutulduğu, bunun üzerine Kurumca 81 il sağlık müdürlüğüne hitaben yazılan ... tarih ve ... sayılı yazı ile; kısıtlama günlerinde tıbbi cihaz satış merkezleri, optisyenlik müessesesleri, işitme cihazı merkezleri, ısmarlama protez ve ortez merkezleri ile diş protez laboratuvarlarının 10.00 – 17.00 saatleri arasında faaliyet gösterebilecekleri hususunun bildirildiği, ancak, salgın sürecinde sahada yaşanan sorunlar sebebiyle keyfiyetin yeniden değerlendirildiği ve optisyenlik müesseseleri ve işitme cihazı satış ve uygulama merkezlerinin söz konusu muafiyetinin kaldırılması mecburiyetinin doğduğu, bunun üzerine Kurumca, bu hususu bildirmek üzere, 81 il sağlık müdürlüğüne hitaben dava konusu ... tarih ve ... sayılı yazının yazıldığı, Kurumca söz konusu müesseselerin çalışma düzenine yönelik olarak gerçekleştirilen işlemlerin, mevzuat hükümlerine istinaden ve İçişleri Bakanlığınca pandemi tedbirleri hususunda alınan kararların ardından, kamu sağlığı gözetilerek tesis edildiğinden bu süreçte herhangi bir hukuka aykırılık bulunmadığı, davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : ...
DÜŞÜNCESİ : Dava açıldıktan sonra, dava konusu uygulama 01/07/2021 tarihi itibarıyla uygulamadan kaldırıldığından konusuz kalan dava hakkında karar verilmesine yer olmadığına kararı verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

DANIŞTAY SAVCISI : ...
DÜŞÜNCESİ : Dava; Covid-19 salgınının kontrol altına alınması amacıyla, 29/04/2021 Perşembe günü saat 19.00'da başlayarak, 17/05/2021 Pazartesi günü saat 05.00'e kadar sürecek tam kapanma dönemine ilişkin olarak, 28/04/2021 tarihli işlem ile optisyenlik müesseselerine tanınan kapanma muafiyetinin kaldırılmasına ilişkin İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumunun ... tarih ve ... sayılı işleminin iptali istemiyle açılmıştır.
Davalı idarenin usule ilişkin itirazları yerinde görülmemiştir.
11593 sayılı Umumi Hıfzıssıhha Kanununun 1'inci maddesinde; "Memleketin sıhhi şartlarını ıslah ve milletin sıhhatine zarar veren bütün hastalıklar veya sair muzır amillerle mücadele etmek ve müstakbel neslin sıhhatli olarak yetişmesini temin ve halkı tıbbi ve İçtimai muavenete mazhar eylemek umumi Devlet hizmetlerindendir.” hükmüne yer verilmiş; 27'nci maddesinde ise; "Umumi hıfzıssıhha meclisleri mahallin sıhhi ahvalini daima nazarı dikkat önünde bulundurarak şehir ve kasaba ve köyler sıhhi vaziyetinin ıslahına ve mevcut mahzurların izalesine yarayan tedbirleri alırlar. Sari ve salgın hastalıklar hakkında istihbaratı tanzim, sari ve içtimai hastalıklardan korunmak çareleri ve sıhhi hayatın faideleri hakkında halkı tenvir ve bir sari hastalık zuhurunda hastalığın izalesi için alınan tedbirlerin ifasına muavenet eylerler.” hükmüne yer verilmiştir.
Öte yandan 5442 sayılı İl İdaresi Kanununun 9'uncu maddesinde; "Vali, ilde Cumhurbaşkanının temsilcisi ve idari yürütme vasıtasıdır. Bu sıfatla: A) (Değişik: 2/7/2018 KHK/703/138 md.) Valiler, ilin genel idaresinden Cumhurbaşkanına karşı sorumludur. Cumhurbaşkanı yardımcıları ve bakanlar, görevlerine ait işleri için valilere re'sen emir ve talimat verirler." hükmüne, 11'inci maddesinin 1'inci fıkrasının (c) bendinde; "İl sınırları içinde huzur ve güvenliğin, kişi dokunulmazlığının, tasarrufa müteaallik emniyetin, kamu esenliğinin sağlanması ve önleyici kolluk yetkisi valinin ödev ve görevlerindendir. Bunları sağlamak için vali gereken karar ve tedbirleri alır.” hükmüne yer verilmiştir.
İdare hukukunda normlar hiyerarşisinde Yönetmeliklerden sonra gelen düzenleyici işlemlerden olan Genelgeler kılavuzlar ve genel yazılar, bir Yönetmeliğe dayalı olarak ve yönetmelik hükümlerine açıklık getirmek amacıyla çıkarılırlar. İdarelerin, normlar hiyerarşisine uygun olarak kamu hizmetinin etkin ve verimli bir şekilde yürütülmesi için gerekli önlemleri alma ve bu kapsamda mevzuat değişikliği yapma vetkisine sahip olduğu açıktır.
Dava dosyasının incelenmesinden; Covid-19 pandemisinin kontrol altına alınması amacıyla 29/04/2021 Perşembe günü saat 19.00 ile 17/05/2021 Pazartesi günü saat 05.00'e kadar sürecek tam kapanma kararı uyarınca, İçişleri Bakanlığı İller İdaresi Genel Müdürlüğünce tesis edilen 27/04/2021 tarih ve 7576 sayılı Genelgede, tam kapanma döneminde ilaç, tıbbi cihaz, tıbbi maske ve dezenfektan üretimi, nakliyesi ve satışına ilişkin faaliyet yürüten iş yerleri ile buralarda çalışanların sokağa çıkma kısıtlamasından muaf tutulduğu yönündeki düzenlemeye yer verildiği, yine Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumunun ... tarih ve ... sayılı işlemi ile tıbbi cihaz satış merkezi olan optisyenlik müesseselerinin kapanma döneminde saat 10.00 ile 17.00 arasında faaliyet gösterebilecekleri belirtildiği halde, bulaşın engellenmesi hususunda sahada yaşanan sorunlar gerekçe gösterilmek suretiyle belirtilen tarihler arasındaki tam kapanma döneminde optisyenlik müesseselerine tanınan kapanma muafiyetinin kaldırılmasına ve ilgili işyerlerinin kapalı tutulmasına ilişkin İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumunun ... tarih ve ... sayılı işleminin tesis edilmesi üzerine bu işlemin iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmıştır.
Davacı tarafından, dava konusu düzenlemenin herhangi bir kanun hükmüne dayanmadan, üst norm niteliğindeki Anayasaya, Cumhurbaşkanlığı kararına ve İçişleri Bakanlığı Genelgesine açıkça aykırı olduğu, tam gün sokağa çıkma kısıtlaması uygulanacak olan tam kapanma döneminde ilaç, tıbbi cihaz, tıbbi maske ve dezenfektan üretimi, nakliyesi ve satışına ilişkin faaliyet yürüten iş yerleri ile buralarda çalışanlar sokağa çıkma kısıtlamasından muaf tutulmuş olmasına rağmen dava konusu işlemle optisyenlik müesseselerinin muafiyetinin kaldırılmasını emretmek suretiyle yetki sınırlarının aşıldığı, kendisinden daha üst konumda bulunan ve dayanağını oluşturan norma aykırılık teşkil ettiği ve değiştirici nitelikte hüküm getirdiği, dava konusu işlemin hukuk güvenliği ve hukuki belirlilik ilkelerini açıkça ihlal ettiği ileri sürülmekte ; davalı idare ise, dünya genelinde Covid-19 pandemisinin yaşandığı, pandemiyle mücadele devam etmekle birlikte koronavirüsün mutasyonla oluşan yeni varyantları sebebiyle bulaşıcılığı tekrar artabilmekte ve dolayısıyla toplum sağlığının ve kamu düzeninin korunabilmesi ve hastalığın yayılım hızının kontrol altına alınabilmesi için alınan tedbirlerin de güncellenmesi ve yenilenmesinin gerekebildiği, bu yönde, 26/04/2021 tarihinde alınan kararla tam kapanma dönemine geçildiği ve İçişleri Bakanlığının ... tarihli ve ... sayılı yazısı ile 29/04/2021 günü, saat 19.00’dan, 17/05/2021 günü, saat 05.00’e kadar tam kapanma kararı alındığı, bu yazıda, tam kapanma sürecinde alınan tedbirler kapsamında ilaç, tıbbi cihaz, tıbbi maske ve dezenfektan üretimi, nakliyesi ve satışına ilişkin faaliyet yürüten iş yerleri ile buralarda çalışanlar sokağa çıkma kısıtlamasından muaf tutulduğu, bunun üzerine Kurumca 81 il sağlık müdürlüğüne hitaben yazılan ... tarih ve ... sayılı yazı ile; kısıtlama günlerinde tıbbi cihaz satış merkezleri, optisyenlik müessesesleri, işitme cihazı merkezleri, ısmarlama protez ve ortez merkezleri ile diş protez laboratuvarlarının 10.00 – 17.00 saatleri arasında faaliyet gösterebilecekleri hususunun bildirildiği, ancak, salgın sürecinde sahada yaşanan sorunlar sebebiyle keyfiyetin yeniden değerlendirildiği ve optisyenlik müesseseleri ve işitme cihazı satış ve uygulama merkezlerinin söz konusu muafiyetinin kaldırılması mecburiyetinin doğduğu, bunun üzerine Kurumca, bu hususu bildirmek üzere, 81 il sağlık müdürlüğüne hitaben dava konusu ... tarih ve ...sayılı yazının yazıldığı, anılan işlemin hukuka uygun olduğu savunulmaktadır.
Uyuşmazlık yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri ve taraflarca yapılan açıklamalar çerçevesinde incelendiğinde, davalı idarece sahada yaşanan sorunlardan bahisle dava konusu işlemin tesis edildiği , ayrıca "...Valilikler/Kaymakamlıklar tarafından her ilçede bir nöbetçi optisyenlik müessesesinin açık olmasının sağlanacağı..." bu konuda bir mağduriyet yaşanmayacağının da ifade edilmiş olması karşısında, Kurumca söz konusu müesseselerin çalışma düzenine yönelik olarak gerçekleştirilen işlemlerin, İçişleri Bakanlığınca pandemi tedbirleri hususunda alınan kararların ardından, kamu sağlığı gözetilerek tesis edildiği sonucuna ulaşıldığından anılan süreçte tesis edilen dava konusu işlemde hukuka aykırılık görülmemiştir.
Diğer yandan, 27/06/2021 tarihli Genelge üzerine tam kapanma tedbirleri döneminin sona ermesi ve vaka sayılarında belirgin bir düşüş sağlanması ile birlikte 01/07/2021 tarihinden itibaren anılan iş yerlerinin faaliyetlerine devam etmelerine izin verilmiştir.
Açıklanan nedenlerle, davanın reddine karar verilmesinin uygun olacağı düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince duruşma için taraflara önceden bildirilen 19/12/2023 tarihinde, duruşmada hazır bulunan davacı vekili Av. ... ve davalı idare vekili Av. ...'e usulüne uygun olarak ikişer defa söz verilerek dinlendikten ve Danıştay Savcısının düşüncesi alındıktan sonra, taraflara son kez söz verilip duruşmaya son verildi.
Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
Dava, Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumunun ... tarih ve ... sayılı "Tam kapanma ve muafiyet" konulu işleminin iptali istemiyle açılmıştır.
Davalı idarece, İçişleri Bakanlığının ... tarih ve ... sayılı yazısı ile 01/07/2021 tarihinden itibaren pandemi kısıtlamalarının kaldırıldığı, dolayısıyla pandemi sebebiyle kapalı kalması öngörülen işletme ve iş yerlerine dair bu kısıtlamanın da son bulduğu belirtilmiştir.
Bu durumda, dava konusu uygulama yürürlükten kaldırıldığından, konusuz kalan davanın esası hakkında karar verilmesine hukuken olanak bulunmamaktadır.
Öte yandan, dava konusu işlemin davalı idarece dava açıldıktan sonra ortadan kaldırıldığı dikkate alındığında, yargılama giderlerinin davanın açılmasına sebebiyet veren davalı idare üzerinde bırakılması gerekmektedir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Dava hakkında KARAR VERİLMESİNE YER OLMADIĞINA,
2. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam ... TL yargılama giderinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine,
3. Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca duruşmalı işler için belirlenen ... TL vekâlet ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine,
4. Posta giderleri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra davacıya iadesine,
5. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen otuz (30) gün içinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere, 09/01/2024 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY :
İdari işlemler tesis edildikleri tarihten itibaren hukuki sonuçlar doğurmaya başlayan tasarruflar olup, sözkonusu işlemler tesis eden idare tarafından geri alınmadığı veya İdari Yargı Mercileri nezdinde açılan bir iptal davasına konu edilmesi üzerine verilen bir Mahkeme kararı ile iptal edilmediği sürece hukuki sonuçlarını doğurmaya devam ederler. Anılan işlemlerin daha sonra tesis edilen başka bir işlem ile ortadan kaldırılabileceği düşünülse de idari işlemin bu şekilde sonlandırılması, ortadan kaldırıldığı tarihe kadar doğurduğu hukuki sonuçları da hukuk dünyasından kaldırmaz. Yani idari işlemlerin hukuk dünyasından tesis edildikleri tarihten itibaren doğurduğu tüm hukuki sonuçları ile birlikte ortadan kalkması durumu, ancak, idari işlemin geri alınması ya da bir iptal davasına konu olması durumunda bu davaya bakan İdari Yargı Merci tarafından iptali ile mümkün olabilecektir.
Olayda, dava konusu edilen idari işlem düzenleyici nitelikte bir işlem olup, işlemin tesis edilmesinden sonra başka bir işlem ile ortadan kaldırılmış ise de, ilk tesis edildiği tarih ile ortadan kaldırıldığı tarih arasında geçen süreçte doğurmuş olduğu hukuki sonuçlar hukuk aleminde varlığını halen sürdürdüğünden, işlemi tüm hukuki sonuçları ile ortadan kaldırmanın ise ancak yargı kararı ile iptal edilmesi ile ya da geri alınması ile mümkün olabileceğinden, daha sonra başka bir işlem ile geri alınması geri alınma aşamasına kadar hukuki sonuçları ortadan kaldırmayacağından, ortadaki hukuki ihtilafın çözüme kavuşturulması gerekliliği karşısında bu aşamada işin esası hakkında bir karar verilmesi gerektiği görüşüyle aksi yöndeki Daire kararına katılmıyoruz.