DANIŞTAY 4. DAIRE

Danıştay 4. Daire Başkanlığı         2023/9428 E.  ,  2023/7377 K.
"İçtihat Metni"T.C.
D A N I Ş T A Y
DÖRDÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2023/9428
Karar No : 2023/7377

DAVACILAR : 1- … 2- …
3- … 4- …
5- …
VEKİLLERİ : Av. …

DAVALI : … Bakanlığı
VEKİLİ : Hukuk Müşaviri …

DAVANIN KONUSU : İçişleri Bakanlığı İller İdaresi Genel Müdürlüğü tarafından çıkartılan 31/08/2021 tarih ve 13807 sayılı PCR Testi zorunluluğu konulu genelgenin iptali istenilmektedir.

DAVACININ İDDİALARI : Davacılar tarafından, Genelgenin Anayasanın 10. maddesinde düzenlenen eşitlik ilkesine aykırı olduğu, genelge kapsamında tüm devlet memurlarına PCR testinin belirli aralıklarla yaptırılması zorunlu koşulmazken, müvekkili olan öğretmenlere zorunlu olarak haftada iki kez PCR testi yaptırmalarının şart koşulmasının eşitlik ilkesine aykırı olduğu, temel hak ve hürriyetlerin ancak kanunla sınırlanabileceği, ayrıca yapılacak sınırlamanın Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere dayanması, yapılan sınırlamanın Anayasanın sözüne ve ruhuna uygun olması, ölçülülük ilkesine uygun olması, yapılacak sınırlamayla temel hak ve özgürlüklerin özüne dokunulmaması gerektiği, bu nedenle genelgenin yetki, şekil, konu ve amaç unsurları yönünden hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

DAVALININ SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, koronavirüs hastalığının ortaya çıkmasını engellemek üzere geliştirilmiş bir ilaç bulunmadığı, hasta kişilerin Dünya Sağlık Örgütü ve Sağlık Bakanlığı’nın yayınladığı rehbere göre tedavi edildiği, halihazırda kesin tedavisi bilinmeyen, semptomatik ve deneysel tedavi ile sonuç alınmaya çalışılan hastalığın salgın niteliğinin önünün alınması amacıyla önleyici tedbirler alındığı, hastalığın yayılmasında “süper-yayılma olayları”nın etkisinin büyük olduğu, hastalığın yayılımının önlenmesi açısından hastalık bulgusuna sahip kişilerin tespitinin büyük önem arz ettiği, hastalığın tespitini kesin olarak mümkün kılan yöntemin moleküler testler olduğu, ülkemizde bu tanının PCR testi ile konulduğu, salgını büyük ölçüde kontrol altına alan Güney Kore’nin bu yöntemi kullandığı, salgınla ilgili olarak öngörülen tedbirlerin, Sağlık Bakanlığı Bilim Kurulu tarafından salgının seyri dikkate alınarak geliştirilen önerilerin Cumhurbaşkanlığı Kabinesinde görüşülerek kararlaştırılmasından sonra hayata geçirildiği, Anayasa’nın 123. maddesi uyarınca idarenin kuruluş ve görevleri itibariyle bir bütün olduğu, tek tek bireylerin değil ama toplumun genel sağlığını ilgilendiren ve kolluk hizmetleri kapsamında yer alan bir hususun düzenlenmesine ilişkin yetkinin Bakanlıklarına ait olmadığının değerlendirilmesinin olanaksız olduğu, PCR zorunluluğunun Cumhurbaşkanlığı Kabinesinde görüşülerek karara bağlandığı, Genelge ile düzenlenenin ise bu hususun takibi olduğu, Genelge’nin sebep ve amaç unsurları yönünden hukuka uygun olduğu, Medeni Kanun’un 24. maddesinin 2. fıkrasına göre daha üstün nitelikte özel veya kamusal yarar ya da kanunun verdiği yetkinin kullanılması sebeplerinden birinin varlığı durumunda kişinin rızası dışında müdahalede bulunulmasının hukuka aykırı olmadığı, 1593 sayılı Umumi Hıfzıssıhha Kanunu’nun 27. maddesi ile Umumi Hıfzıssıhha Kurullarına önlem alma yetkisi verildiği, yine bu Kanun’un 72. maddesi uyarınca salgının yayılmasının önlenmesi bakımından önlem alınabileceği, uygulanmakta olan tedbirlerin asıl çıkış noktasının semptom göstermemiş veya henüz semptom göstermemiş kişiler aracılığıyla salgının yayılmasının önlenmesi olduğu, halk sağlığının korunmasının amaçlandığı savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Dava konusu Genelge, davalı idarenin "PCR Test Zorunluluğu" konulu 15/01/2022 tarih ve 22954 sayılı Genelgesi ile tüm hükümleri ile uygulamadan kaldırıldığından konusuz kalan dava hakkında karar verilmesine yer olmadığına kararı verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

DANIŞTAY SAVCISI : …
DÜŞÜNCESİ : İçişleri Bakanlığı İller İdaresi Genel Müdürlüğü tarafından çıkartılan 31/08/2021 tarihli ve E.89780865-13807 sayılı PCR testi zorunluluğu konulu genelgenin iptali istenilmektedir.
Genelge uyarınca "6 Eylül 2021 Pazartesi gününden itibaren aşı olmayan kişilerin; konser, sinema ve tiyatro gibi vatandaşların toplu olarak bulunduğu faaliyetlere katılımında negatif sonuçlu PCR testi zorunluluğu getirilecek. Bu çerçevede işletmeciler/organizatörler tarafından etkinliklere girişte HES kodu üzerinden kişilerin aşılı/geçirilmiş hastalık (Covid-19 hastalığı sonrası bilimsel olarak bağışık kabul edilen süreye göre) veya azami 48 saat önce yapılmış negatif PCR testi sorgulaması yapılacak.Kişi hastalığı geçirmemiş veya aşılı değil veya negatif PCR testi yok ise etkinliğe katılmasına müsaade edilmeyecek.Aşısız veya hastalığı geçirmemiş kişilerin özel araç hariç uçak, otobüs, tren veya diğer toplu ulaşım araçlarıyla gerçekleştirecekleri şehirlerarası seyahatler için de negatif sonuçlu PCR testi bulunacak. Bu çerçevede 6 Eylül 2021 Pazartesi gününden itibaren seyahat firmalarınca araca kabul aşamasında HES kodu üzerinden kişilerin aşılı/geçirilmiş hastalık (Covid-19 hastalığı sonrası bilimsel olarak bağışık kabul edilen süreye göre) veya azami 48 saat önce yapılmış negatif PCR testi sorgulaması yapılacak. Kişi hastalığı geçirmemiş veya aşılı değil veya negatif PCR testi yok ise bu kişilerin seyahatine müsaade edilmeyecek. Valilikler/kaymakamlıklarca illerinde/ilçelerinde kişilerin toplu olarak bulunduğu diğer etkinlikler veya faaliyetlerden faydalanacak hastalığı geçirmemiş veya aşısız kişiler için İl/İlçe Hıfzıssıhha Kurulu kararlarıyla HES kodu üzerinden PCR test kontrolü zorunluluğu" getirilebilecektir.
Davalı idarece, dava konusu düzenlemede yer alan tedbirlerin, Sağlık Bakanlığı ve Bilim Kurulu tarafından salgının seyri dikkate alınarak geliştirilen önerilerin 19/08/2021 tarihinde toplanan Cumhurbaşkanlığı Kabinesinde görüşülerek kararlaştırılmasından sonra hayata geçirildiği ileri sürülmektedir.
1593 sayılı Umumi Hıfzıssıhha Kanununun 1'inci maddesinde; "Memleketin sıhhi şartlarını ıslah ve milletin sıhhatine zarar veren bütün hastalıklar veya sair muzır amillerle mücadele etmek ve müstakbel neslin sıhhatli olarak yetişmesini temin ve halkı tıbbi ve İçtimai muavenete mazhar eylemek umumi Devlet hizmetlerindendir.” hükmüne yer verilmiş; 27'nci maddesinde ise; "Umumi hıfzıssıhha meclisleri mahallin sıhhi ahvalini daima nazarı dikkat önünde bulundurarak şehir ve kasaba ve köyler sıhhi vaziyetinin ıslahına ve mevcut mahzurların izalesine yarayan tedbirleri alırlar. Sari ve salgın hastalıklar hakkında istihbaratı tanzim, sari ve içtimai hastalıklardan korunmak çareleri ve sıhhi hayatın faideleri hakkında halkı tenvir ve bir sari hastalık zuhurunda hastalığın izalesi için alınan tedbirlerin ifasına muavenet eylerler.” hükmüne yer verilmiştir.
Öte yandan 5442 sayılı İl İdaresi Kanununun 9'uncu maddesinde; "Vali, ilde Cumhurbaşkanının temsilcisi ve idari yürütme vasıtasıdır. Bu sıfatla: A) (Değişik: 2/7/2018 KHK/703/138 md.) Valiler, ilin genel idaresinden Cumhurbaşkanına karşı sorumludur. Cumhurbaşkanı yardımcıları ve bakanlar, görevlerine ait işleri için valilere re'sen emir ve talimat verirler." hükmüne, 11'inci maddesinin 1'inci fıkrasının (c) bendinde; "İl sınırları içinde huzur ve güvenliğin, kişi dokunulmazlığının, tasarrufa müteaallik emniyetin, kamu esenliğinin sağlanması ve önleyici kolluk yetkisi valinin ödev ve görevlerindendir. Bunları sağlamak için vali gereken karar ve tedbirleri alır.” hükmüne yer verilmiştir.
İdare hukukunda normlar hiyerarşisinde Yönetmeliklerden sonra gelen düzenleyici işlemlerden olan Genelgeler, bir Yönetmeliğe dayalı olarak ve yönetmelik hükümlerine açıklık getirmek amacıyla çıkarılırlar. İdarelerin, normlar hiyerarşisine uygun olarak kamu hizmetinin etkin ve verimli bir şekilde yürütülmesi için gerekli önlemleri alma ve bu kapsamda mevzuat değişikliği yapma yetkisine sahip olduğu açıktır.
Bu itibarla davalı idarenin, küresel etkileri olan salgın hastalığın seyrine bağlı olarak tedbirler alma ve daha önce alınmış olan kararları güncelleme noktasında takdir yetkisi bulunduğundan, anılan takdir yetkisine istinaden solunum yoluyla çok kolaylıkla bulaşan virüsün yayılmasını önlemek, sosyal izolasyonu temin etmek, bu süreçte yaşanabilecek olumsuzlukları asgari seviyeye indirmek amacıyla, memleketin sağlık şartlarını düzenlemek ve kişilerin sağlığına zararlı bütün hastalıklarla mücadele etmek üzere, 1593 sayılı Umumi Hıfsızsıhha Kanunu hükümlerine dayanılarak hazırlanan ve pandeminin seyrine göre tedbir alınmasına yönelik hükümlere uygun olarak yayımlanan genelgede hukuka ve kamu yararına aykırı bir husus bulunmadığı anlaşıldığından davanın reddine karar verilmesinin uygun olacağı düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
Dava, İçişleri Bakanlığı İller İdaresi Genel Müdürlüğü tarafından çıkartılan 31/08/2021 tarihli ve E.89780865-13807 sayılı PCR Testi zorunluluğu konulu genelgenin iptali istemiyle açılmıştır.
Dava açıldıktan sonra anılan Genelgenin davalı idare tarafından 15/01/2022 tarihi itibarıyla uygulamadan kaldırıldığı görülmektedir.
Bu durumda, dava konusu işlem yürürlükten kaldırıldığından, konusuz kalan davanın esası hakkında karar verilmesine hukuken olanak bulunmamaktadır.
Öte yandan, dava konusu işlemin davalı idarece dava açıldıktan sonra ortadan kaldırıldığı dikkate alındığında, yargılama giderlerinin davanın açılmasına sebebiyet veren davalı idare üzerinde bırakılması gerekmektedir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Konusu kalmayan dava hakkında KARAR VERİLMESİNE YER OLMADIĞINA,
2. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam … TL yargılama giderinin davalı idareden alınarak davacılara verilmesine,
3. Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca … TL vekâlet ücretinin davalı idareden alınarak davacılara verilmesine,
4. Posta giderleri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra davacılara iadesine,
5.Bu kararın tebliğ tarihini izleyen otuz (30) gün içinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere, 25/12/2023 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY :
İdari işlemler tesis edildikleri tarihten itibaren hukuki sonuçlar doğurmaya başlayan tasarruflar olup, sözkonusu işlemler tesis eden idare tarafından geri alınmadığı veya İdari Yargı Mercileri nezdinde açılan bir iptal davasına konu edilmesi üzerine verilen bir Mahkeme kararı ile iptal edilmediği sürece hukuki sonuçlarını doğurmaya devam ederler. Anılan işlemlerin daha sonra tesis edilen başka bir işlem ile ortadan kaldırılabileceği düşünülse de idari işlemin bu şekilde sonlandırılması, ortadan kaldırıldığı tarihe kadar doğurduğu hukuki sonuçları da hukuk dünyasından kaldırmaz. Yani idari işlemlerin hukuk dünyasından tesis edildikleri tarihten itibaren doğurduğu tüm hukuki sonuçları ile birlikte ortadan kalkması durumu, ancak, idari işlemin geri alınması ya da bir iptal davasına konu olması durumunda bu davaya bakan İdari Yargı Merci tarafından iptali ile mümkün olabilecektir.
Olayda, dava konusu edilen idari işlem düzenleyici nitelikte bir işlem olup, işlemin tesis edilmesinden sonra başka bir işlem ile ortadan kaldırılmış ise de, ilk tesis edildiği tarih ile ortadan kaldırıldığı tarih arasında geçen süreçte doğurmuş olduğu hukuki sonuçlar hukuk aleminde varlığını halen sürdürdüğünden, işlemi tüm hukuki sonuçları ile ortadan kaldırmanın ise ancak yargı kararı ile iptal edilmesi ile ya da geri alınması ile mümkün olabileceğinden, daha sonra başka bir işlem ile geri alınması geri alınma aşamasına kadar hukuki sonuçları ortadan kaldırmayacağından, ortadaki hukuki ihtilafın çözüme kavuşturulması gerekliliği karşısında bu aşamada işin esası hakkında bir karar verilmesi gerektiği görüşüyle aksi yöndeki Daire kararına katılmıyoruz.