DANIŞTAY 4. DAIRE

Danıştay 4. Daire Başkanlığı         2023/9423 E.  ,  2023/7376 K.
"İçtihat Metni"T.C.
D A N I Ş T A Y
DÖRDÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2023/9423
Karar No : 2023/7376

DAVACI : …

DAVALI : … Bakanlığı (E- Tebligat)
VEKİLİ : Hukuk Müşaviri …

İSTEMİN_KONUSU : İçişleri Bakanlığı'nın "Bazı Faaliyetler İçin PCR Zorunluluğu" konulu, 20/08/2021 tarih ve 13441 sayılı Genel Yazısı'nın iptali istenilmektedir.

DAVACININ_İDDİALARI : Davacı tarafından, Anayasa'nın 17. maddesi ile koruma altına alınan yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına aykırı olduğu, tıbbi zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında, kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamayacağı, rızası olmadan bilimsel ve tıbbi deneylere tabi tutulamayacağı, Genelge'nin örtülü olarak zorunlu aşı yaptırmayı amaçladığı, 1593 sayılı Umumi Hıfzıssıhha Kanunu'nda da koronavirüsle mücadeleye ilişkin bir hükme yer verilmediği, Genelgenin, hukuki belirlilik, hukuki kesinlik ve eşitlik ilkelerine aykırı olduğu gibi yetki, şekil, konu ve amaç unsurları yönünden de hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

DAVALININ SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, koronavirüs hastalığının ortaya çıkmasını engellemek üzere geliştirilmiş bir ilaç bulunmadığı, hasta kişilerin Dünya Sağlık Örgütü ve Sağlık Bakanlığı’nın yayınladığı rehbere göre tedavi edildiği, halihazırda kesin tedavisi bilinmeyen, semptomatik ve deneysel tedavi ile sonuç alınmaya çalışılan hastalığın salgın niteliğinin önünün alınması amacıyla önleyici tedbirler alındığı, hastalığın yayılmasında “süper-yayılma olayları”nın etkisinin büyük olduğu, hastalığın yayılımının önlenmesi açısından hastalık bulgusuna sahip kişilerin tespitinin büyük önem arz ettiği, hastalığın tespitini kesin olarak mümkün kılan yöntemin moleküler testler olduğu, ülkemizde bu tanının PCR testi ile konulduğu, salgını büyük ölçüde kontrol altına alan Güney Kore’nin bu yöntemi kullandığı, salgınla ilgili olarak öngörülen tedbirlerin, Sağlık Bakanlığı Bilim Kurulu tarafından salgının seyri dikkate alınarak geliştirilen önerilerin Cumhurbaşkanlığı Kabinesinde görüşülerek kararlaştırılmasından sonra hayata geçirildiği, Anayasa’nın 123. maddesi uyarınca idarenin kuruluş ve görevleri itibariyle bir bütün olduğu, tek tek bireylerin değil ama toplumun genel sağlığını ilgilendiren ve kolluk hizmetleri kapsamında yer alan bir hususun düzenlenmesine ilişkin yetkinin Bakanlıklarına ait olmadığının değerlendirilmesinin olanaksız olduğu, PCR testi zorunluluğunun Cumhurbaşkanlığı Kabinesinde görüşülerek karara bağlandığı, Genelge ile düzenlenenin ise bu hususun takibi olduğu, Genelge’nin sebep ve amaç unsurları yönünden hukuka uygun olduğu, Medeni Kanun’un 24. maddesinin 2. fıkrasına göre daha üstün nitelikte özel veya kamusal yarar ya da kanunun verdiği yetkinin kullanılması sebeplerinden birinin varlığı durumunda kişinin rızası dışında müdahalede bulunulmasının hukuka aykırı olmadığı, 1593 sayılı Umumi Hıfzıssıhha Kanunu’nun 27. maddesi ile Umumi Hıfzıssıhha Kurullarına önlem alma yetkisi verildiği, yine bu Kanun’un 72. maddesi uyarınca salgının yayılmasının önlenmesi bakımından önlem alınabileceği, uygulanmakta olan tedbirlerin asıl çıkış noktasının semptom göstermemiş veya henüz semptom göstermemiş kişiler aracılığıyla salgının yayılmasının önlenmesi olduğu, halk sağlığının korunmasının amaçlandığı savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Dava konusu Genelge, davalı idarenin "PCR Test Zorunluluğu" konulu 15/01/2022 tarih ve 22954 sayılı Genelgesi ile tüm hükümleri ile uygulamadan kaldırıldığından konusuz kalan dava hakkında karar verilmesine yer olmadığına kararı verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

DANIŞTAY SAVCISI : …
DÜŞÜNCESİ : Dava, İçişleri Bakanlığı İller İdaresi Genel Müdürlüğünün 20/08/2021 tarih ve 13441 sayılı "PCR testi zorunluluğu" konulu Genel Yazısı'nın iptali istemi ile açılmıştır.
Davacı tarafından, dava konusu işlemin vücut dokunulmazlığını ve seyahat hürriyetini ihlal ettiği, bu tür düzenlemenin anayasanın 13. Maddesi uyarınca ancak kanunla yapılabileceği ,bu nedenle düzenlemenin Anayasa'nın 13,17 ve 23. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmektedir.
Her ne kadar İçişleri Bakanlığının "PCR Test Zorunluluğu" konulu 15/01/2022 tarih ve 22954 sayılı Genel Yazısı ile dava konusu Genel Yazı uygulamadan kaldırılmış ise de; davalı idarenin 14/02/2022 tarihli cevap dilekçesinde Sağlık Bakanlığı Koronavirüs Bilim Kurulunun 12/01/2022 tarihli toplantısında, hastalığın ulaştığı yaygınlık seviyesi dikkate alınarak tarama amaçlı ve temaslı kişilerde PCR testi yaptırılmasının artık zorunluluk teşkil etmediğine,bundan sonraki süreçte PCR testinin yalnızca semptom gösteren kişilere yapılması gerektiğine ve gerekli aşıları ile hatırlatma dozunu yaptırmış temaslı kişilerin karantina altına alınmamasına dair tavsiye niteliğinde karar verildiği,Bakanlık tarafından bu karar doğrultusunda Konser, sinema ve tiyatro gibi etkinliklere katılmadan önce, Milli Eğitim Bakanlığı okullarında görev yapmakta olan personele (öğretmen, servis şoförü, temizlik personeli vb.),,Uçak, otobüs, tren veya diğer toplu ulaşım araçlarıyla gerçekleştirecekleri şehirlerarası seyahatlerden önce, Kamu ve özel kurumlar tarafından düzenlenen öğrenci kamplarına katılacak kişilere, Tüm kamu ve özel işyerlerinde çalışanlara PCR testi ile tarama yapılmasına gerek olmadığı yönündeki 16/01/2022 tarihli yazının il ve ilçe hıfzıssıha kurullarınca karar alınmak üzere valiliklere bildirildiği şeklindeki cevap yazısı incelendiğinde;
Aşısız veya aşı sürecini tamamlamayan kişilerden yukarıda belirtilen hallerde istenilen negatif PCR test sonucu ibrazı istenilmesi uygulamasına16/01/2022 tarihi itibariyle son verileceği, ancak hastalık belirtisi gösteren kişiler bakımından okul, sinema gibi toplu olarak bulunulan alanlarda, uçak, tren, otobüs gibi vasıtalarla şehirler arası seyahatlerde kişinin kendi iradesi olmasa dahi negatif sonuçlu PCR testi istenilmeye devam edileceği anlaşıldığından davanın konusuz kalmadığı, uyuşmazlığın devam ettiği değerlendirilmiştir.
Dava konusu genelge incelendiğinde,COVİD-19 salgının toplum sağlığı açısından oluşturduğu riskin azaltılması amacıyla davalı idare tarafından, aşı sürecini tamamlamayan veya hastalığı geçirmemiş kişilerden konser, sinema ve tiyatro gibi kişilerin toplu olarak bulunduğu faaliyetlere katılanlar ile uçak, otobüs, tren gibi ulaşım araçları ile şehirler arası seyahat edenlere il ve ilçe hıfzıssıha kurulları tarafından alınan kararlara dayalı olarak negatif sonuçlu PCR testi ibraz etmesi zorunluluğunun getirildiği, genel yazının zorunlu aşı uygulaması yapılması yönünde herhangi bir karar içermediği anlaşılmaktadır.
Dava konusu uyuşmazlık esasen COVİD-19 hastalığın tanı,tedavi ve kontrol altına alınması amacıyla boğazdan veya burundan sürüntü alınarak yapılan PCR testinin, kişinin rızası dışında zorunlu olarak kendisine uygulanmasının vücut dokunulmazlığını ve dolayısıyla temel hak ve hürriyetleri ihlal edip etmediğine ilişkindir.
Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 12. Maddesinde "Herkes,kişiliğine bağlı,dokunulmaz,devredilmez,vazgeçilmez temel hak ve hürriyetlere sahiptir." hükmüne, 13. maddesinde "(Değişik: 3.10.2001-4709/2 md.) Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz." hükmüne,17. maddesinde" Herkes, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir. Tıbbî zorunluluklar ve Kanunda yazılı hâller dışında, kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamaz; rızası olmadan bilimsel ve tıbbî deneylere tâbi tutulamaz." hükmüne yer verilmiştir.
01.08.1998 tarih ve 23420 sayılı resmi gazetede yayımlanan Hasta Hakları Yönetmeliğinin "İlkeler" başlıklı 5/d maddesinde Tıbbi zorunluluklar ve kanunlarda yazılı haller dışında, rızası olmaksızın kişinin vücut bütünlüğüne ve diğer kişilik haklarına dokunulamayacağı belirtilmiştir.
4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 24/2. maddesinde"Kişilik hakkı zedelenen kimsenin rızası, daha üstün nitelikte özel veya kamusal yarar ya da kanunun verdiği yetkinin kullanılması sebeplerinden biriyle haklı kılınmadıkça, kişilik haklarına yapılan her saldırı hukuka aykırıdır." hükmüne yer verilmiştir.
Hasta Hakları Yönetmeliği’nde tıbbi müdahale: “Tıp mesleğini icraya yetkili kişiler tarafından uygulanan, sağlığı koruma, hastalıkların teşhis ve tedavisi için ilgili mesleki yükümlülükler ve standartlara uygun olarak tıbbın sınırları içinde gerçekleştirilen fiziki ve ruhi girişim” şeklinde tanımlanmaktadır. İnsan üzerinde yapılan ve tıbbın uygulanması niteliğinde olan tüm müdahaleler, tıbbi müdahale kavramı içerisinde değerlendirilebilir. Dolayısıyla bu kapsamda koronavirüs şüphesi ile hastaneye giden hastanın acildeki nöbetçi hekimce belirtilerinin dinlenilmesi, teşhisinin konulması, bu arada hastaya röntgen çekilmesi, sürüntü örneği alınması gibi işlemler tıbbi müdahale kavramı kapsamındadır denilebilir.(Onur KORU:"Tıbbi müdahalenin hukuka uygunluğu: endikasyon şartı", İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Y.2021,S.12(2),s.493
Bu açıklamalar ışığında öncelikle belirtmek gerekir ki, insan vücudundan sürüntü alınması tıbbi müdahale niteliğinde olup vücut bütünlüğüne yönelik müdahalelerin hukuka uygunluğu kural olarak, kendisine müdahalede bulunulacak olan kişinin rızasına bağlı olmakla birlikte, 4721 sayılı Kanun'un 24/2. maddesi dikkate alındığında, rızası alınmaksızın kişinin vücut bütünlüğüne yönelik bir müdahalede bulunulması, üstün nitelikte bir kamu yararının olması ve kanun tarafından verilen bir yetkinin kullanılması halinde hukuka uygun sayılmaktadır.
663 sayılı Sağlık Bakanlığı ve Bağlı Kuruluşlarının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’nin 26. maddesinin (1) numaralı fıkrası ile (2) numaralı fıkrasının (a) ve (c) bentlerinde
“(1) Bakanlık politika ve hedeflerine uygun olarak, temel sağlık hizmetlerini yürütmekle görevli, Bakanlığa bağlı Türkiye Halk Sağlığı Kurumu kurulmuştur.
(2) Kurumun görev, yetki ve sorumlulukları şunlardır;
(a) Halk sağlığını korumak ve geliştirmek, sağlık için risk oluşturan faktörlerle mücadele etmek,
(c) Bulaşıcı, bulaşıcı olmayan, kronik hastalıkla ve kanser ile anne, çocuk, ergen, yaşlı ve engelli gibi risk gruplarıyla ilgili olarak izleme, sürveyans, inceleme, araştırma, bağışıklama ve kontrol çalışmaları yapmak, bununla ilgili verilerin toplanmasını sağlamak, belirlenen hedefler doğrultusunda plan ve programlar hazırlamak, uygulamaya koymak, denetlenmesini sağlamak, değerlendirmek, gerekli önlemleri almak, bu konuda politika ve düzenlemelerin oluşturulması için Bakanlığa teklifte bulunmak," hükmüne,
1593 sayılı Umumi Hıfzıssıha Kanununun 57. maddesinde ölüme sebep olduğundan şüphelenilen hangi hastalıkların bildirileceği belirtilmiş, 64. Maddesinde " 57 nci maddede zikredilenlerden başka her hangi bir hastalık istilai ((her tarafa bulaşan ve bütün memleketi kaplayabilmek hususiyetini taşıyan) şekil aldığı veya böyle bir tehlike baş gösterdiği takdirde o hastalığın veya her hangi bir hastalık şeklinin memleketin her tarafında veya bir kısmında ihbarı mecburi olduğunu neşrü ilâna ve o hastalığa karşı bu kanunda mezkür tedabirin kaffesini veya bir kısmını tatbika Sıhhat ve İçtimai Muavenet Vekaleti salahiyettardır. " hükmüne, aynı Kanunun 69. Maddesinde " Sari(Bulaşıcı) ve salgın bir hastalığın vukuu tahakkuk eylediği takdirde sıhhat memurları derakap lazımgelen tedbirlerin ittihazına ve bütün idari makamlar bu tedbirlerin tatbik ve icrası hususunda muavenete mecburdurlar." hükmüne, yer verilmiştir.
Davaya konu COVİD-19 bulaşıcı hastalığının teşhis, tedavisi ve yayılmasının önlenmesi amacıyla kişinin rızası olmasa da belli durumlarda boğaz veya burundan sürüntü alınmak suretiyle yapılan negatif sonuçlu PCR testi yaptırılmış olmasını zorunlu kılan düzenlemenin, yukarıda belirtilen 1593 sayılı Kanunun 64,69. maddeleri ile 663 sayılı KHK' nin 26. Maddesinin verdiği yetkinin kullanılması kapsamında olduğu, boğazdan veya burundan sırf sürüntü alınması şeklindeki müdahalenin sağlık açısından olumsuz bir etkisi olduğuna veya PCR testinin hastalığın teşhisinde etkisiz olduğuna dair dosyada herhangi bir bilgi ve belgenin bulunmadığı, sürüntü alınmasını gerekli kılan PCR testinin sadece davacının kendi sağlığına yönelik bir uygulama olmayıp toplum sağlığını etkileyen bulaşıcı bir hastalığın yayılmasını önlemeye yönelik olduğu ve PCR testi uygulamasında genel sağlığın korunması bakımından üstün kamu yararının bulunduğunun açık olduğu dikkate alındığında, dava konusu genel yazıda belirtilen hallerde kişilerin zorunlu olarak bir sağlık tedbiri olan PCR testine tabi tutulması uygulaması bağlamında boğaz ve burundan sürüntü alınmasının, dava konusu sağlık tedbirinin temelini oluşturan meşru amaç karşısında, kişilere düşen fedakârlığın ağırlığı göz önüne alındığında, düzenlemeye göre temel hak ve özgürlüğü sınırlandırılan bireyin menfaati ile kamu menfaati arasında bir orantısızlık bulunmadığı, dava konusu düzenlemenin Anayasa’nın 12 . 17 ve 23. maddelerinde güvence altına alınan kişilik haklarını, maddi ve manevi varlığın korunması ve geliştirilmesi hakkını ve seyahat hürriyetini, ihlal etmediği ve hukuka uygun olduğu sonucuna varılmıştır.
Nitekim Anayasa Mahkemesi, kendisine yapılan bir bireysel başvuruya ilişkin olarak, dava konusu maddi olaya benzer bir şekilde, tıbbı müdahale niteliğinde olan topuk kanı uygulaması için mevzuatta idareye yetki verildiği, uygulamanın çocukların ve buna bağlı olarak kamu sağlığının korunması şeklindeki meşru amacı olduğu, meşru amaç ile müdahale arasında orantı bulunduğu ve başvurucunun sağlığına olumsuz bir etki bulunmadığını tespitleri neticesinde hak ihlali bulunmadığına karar vermiştir.( Muhammed Ali Bayram, B. No: 2014/4077, 29/6/2016 )
Açıklanan nedenlerle, davanın reddine karar verilmesinin uygun olacağı düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
Dava, İçişleri Bakanlığı'nın "Bazı Faaliyetler İçin PCR Testi Zorunluluğu" konulu, 20/08/2021 tarih ve 13441 sayılı Genel Yazısı'nın iptali istemiyle açılmıştır.
Dava açıldıktan sonra anılan Genelgenin davalı idare tarafından 15/01/2022 tarihi itibarıyla uygulamadan kaldırıldığı görülmektedir.
Bu durumda, dava konusu işlem yürürlükten kaldırıldığından, konusuz kalan davanın esası hakkında karar verilmesine hukuken olanak bulunmamaktadır.
Öte yandan, dava konusu işlemin davalı idarece dava açıldıktan sonra ortadan kaldırıldığı dikkate alındığında, yargılama giderlerinin davanın açılmasına sebebiyet veren davalı idare üzerinde bırakılması gerekmektedir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Konusu kalmayan dava hakkında KARAR VERİLMESİNE YER OLMADIĞINA,
2. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam … TL yargılama giderinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine,
3. Posta giderleri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra davacıya iadesine,
4. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen otuz (30) gün içinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere, 25/12/2023 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY :
İdari işlemler tesis edildikleri tarihten itibaren hukuki sonuçlar doğurmaya başlayan tasarruflar olup, sözkonusu işlemler tesis eden idare tarafından geri alınmadığı veya İdari Yargı Mercileri nezdinde açılan bir iptal davasına konu edilmesi üzerine verilen bir Mahkeme kararı ile iptal edilmediği sürece hukuki sonuçlarını doğurmaya devam ederler. Anılan işlemlerin daha sonra tesis edilen başka bir işlem ile ortadan kaldırılabileceği düşünülse de idari işlemin bu şekilde sonlandırılması, ortadan kaldırıldığı tarihe kadar doğurduğu hukuki sonuçları da hukuk dünyasından kaldırmaz. Yani idari işlemlerin hukuk dünyasından tesis edildikleri tarihten itibaren doğurduğu tüm hukuki sonuçları ile birlikte ortadan kalkması durumu, ancak, idari işlemin geri alınması ya da bir iptal davasına konu olması durumunda bu davaya bakan İdari Yargı Merci tarafından iptali ile mümkün olabilecektir.
Olayda, dava konusu edilen idari işlem düzenleyici nitelikte bir işlem olup, işlemin tesis edilmesinden sonra başka bir işlem ile ortadan kaldırılmış ise de, ilk tesis edildiği tarih ile ortadan kaldırıldığı tarih arasında geçen süreçte doğurmuş olduğu hukuki sonuçlar hukuk aleminde varlığını halen sürdürdüğünden, işlemi tüm hukuki sonuçları ile ortadan kaldırmanın ise ancak yargı kararı ile iptal edilmesi ile ya da geri alınması ile mümkün olabileceğinden, daha sonra başka bir işlem ile geri alınması geri alınma aşamasına kadar hukuki sonuçları ortadan kaldırmayacağından, ortadaki hukuki ihtilafın çözüme kavuşturulması gerekliliği karşısında bu aşamada işin esası hakkında bir karar verilmesi gerektiği görüşüyle aksi yöndeki Daire kararına katılmıyoruz.