DANIŞTAY 4. DAIRE

Danıştay 4. Daire Başkanlığı         2023/9260 E.  ,  2023/6749 K.
"İçtihat Metni" T.C.
D A N I Ş T A Y
DÖRDÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2023/9260
Karar No : 2023/6749

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Belediye Başkanlığı …
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi … İdare Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: İzmir ili, Bayraklı ilçesi , … Caddesi, … Sokak, … adresinde "Bakkal" faaliyet konulu işyeri açma ve çalışma ruhsatlı işyerinde, işyeri ruhsatının konusu dışında faaliyet gösterildiğinin tespit edildiğinden bahisle iş yeri açma ve çalışma ruhsatının iptaline ilişkin … günlü ve … sayılı Bayraklı Belediye Başkanlığı Ruhsat Denetim Müdürlüğü işlemi ile işyerinin, ruhsat alınıncaya kadar kapatılmasına ve davacıya 219,00-TL idari para cezası verilmesine ilişkin … tarih ve … sayılı Bayraklı Belediye Encümen kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesince verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararda; 1608 sayılı Kanunun 1. maddesi ile İşyeri Açma ve Çalışma Ruhsatlarına İlişkin Yönetmelik'in 6., 10. ve 13. maddesi hükümleri uyarınca, bir işyerinin faaliyette bulunabilmesi için İşyeri Açma ve Çalışma Ruhsatlarına İlişkin Yönetmelik'te belirtilen kurallara uygun olarak yetkili idarelerden işyeri açma ve çalıştırma ruhsatı alınmasının zorunlu olduğu ve bu ruhsat alınmadan faaliyete başlanılması veya faaliyet konusu dışında çalışıldığının tespit edilmesi halinde işyerinin faaliyetinin durdurulacağı, öte yandan, belediye meclis ve encümenlerinin kendilerine kanun, nizam ve talimatnamelerin verdiği vazife ve salahiyet dairesinde ittihaz ettikleri kararlara muhalif hareket edenlere Kabahatler Kanunu'nun 32. maddesi hükmüne göre idarî para cezası uygulanabileceği belirtilerek, dava konusu olayda, davalı idare elamanlarınca 24/06/2016 ve 11/07/2016 tarihlerinde yapılan denetimlerde tutulan tutanaklarda, işyeri açma ve çalışma ruhsatının konusuna aykırı faaliyette bulunulduğu, ruhsattaki faaliyet konusunun 'bakkal' olarak belirtildiği, davacı tarafından bakkal faaliyetinin yanında alkollü içki satışı da yapıldığının tespit edildiğinden bahisle, ruhsatta öngörülen faaliyet konusu dışında alkollü içki satışı işiyle iştigal ettiği sabit olan davacıya ait işyeri açma ve çalışma ruhsatının iptali ile ruhsat alınıncaya kadar kapatılması ve 219,00-TL idari para cezası verilmesine ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle davanın reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: Bölge İdare Mahkemesince; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : İşyeri açma ve çalışma ruhsatının iptalinin hukuka uygun olmadığı, verilen para cezasının fahiş olduğu, ölçülülük ilkesine aykırı olduğu, işletmenin iktisadi geleceğini tehlikeye sokacak derecede orantısız olduğu hususları belirtilerek usul ve yasaya aykırı olan Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuştur.

TETKİK HÂKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
1608 sayılı Umuru Belediyeye Müteallik Ahkâmı Cezaiye Hakkında 16 Nisan 1340 Tarih ve 486 Numaralı Kanunun Bazı Maddelerini Muaddil Kanun'un 1. maddesinde, belediye meclis ve encümenlerinin kendilerine kanun, nizam ve talimatnamelerin verdiği vazife ve salahiyet dairesinde ittihaz ettikleri kararlara muhalif hareket edenlerle belediye kanun ve nizam ve talimatnamelerinin men veya emrettiği fiilleri işleyenlere veya yapmayanlara belediye encümenince Kabahatler Kanunu'nun 32. maddesine göre idarî para cezası ve yasaklanan faaliyetin menine karar verileceği, bu kararda ilgili kişiye bir süre de verilebileceği, belediye encümeni kararında belli bir fiilin muayyen bir süre zarfında yapılmasını da emredebileceği, emredilen fiilin ilgili kişi tarafından yapılmaması hâlinde, masrafları yüzde yirmi zammı ile birlikte tahsil edilmek üzere belediye tarafından yerine getirileceği, bu madde hükümlerinin ilgili kanunda ayrıca hüküm bulunmayan hâllerde uygulanacağı öngörülmüştür.
4250 sayılı İspirto ve İspirtolu İçkiler İnhisarı Kanunu'nun 1. maddesinde, "Bu Kanunun amacı her türlü ispirto ve ispirtolu içkilerin üretimi, iç ve dış alım ve satımı, dağıtımı ve fiyatlandırılmasına ilişkin usul ve esasları düzenlemektir.", 9. maddesinde, "Tütün ve Alkol Piyasası Düzenleme Kurumundan satış belgesi almak isteyenlerin, öncelikle belediye veya il özel idaresinden iş yeri açma ruhsatı ya da Kültür ve Turizm Bakanlığından turizm belgesi almaları zorunludur...
Bu Kanun kapsamına giren ürünlerin perakende veya açık olarak satışının yapıldığı yerler ile örgün eğitim kurumları ve dershaneler, öğrenci yurtları ve ibadethaneler arasında kapıdan kapıya en az yüz metre mesafenin bulunması zorunludur..." kuralı yer almıştır.
Tütün Mamulleri ve Alkollü İçkilerin Satışına ve Sunumuna İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik'in 1. maddesinde, "Bu Yönetmeliğin amacı; tütün mamulleri ve alkollü içkilerin, kamu sağlığının ve tüketici haklarının korunması ile rekabetin tesisi hususları gözetilerek tanıtımına, satışına, sunumuna ve nihai tüketicilere güvenli bir şekilde ulaşmasına ilişkin her türlü faaliyetin usul ve esaslarını düzenlemektir.", 5. maddesinde, "Tütün mamulleri ve alkollü içkilerin toptan ve perakende satışı ile açık alkollü içki satışı faaliyetlerinde bulunacak kişilerin, faaliyet türlerine göre aşağıdaki belgeleri almaları zorunludur:...b) Alkollü içkilerin perakende satışını yapabilmek için, alkollü içki perakende satış belgesi.", 8. maddesinde, "Perakende satışlarda aşağıdaki esaslara uyulması zorunludur:... b) 8/6/1942 tarihli ve 4250 sayılı Kanun ile 7/11/1996 tarihli ve 4207 sayılı Kanunda satış yapılamayacağı belirtilen yerler hariç olmak üzere, işyeri açma ve çalışma ruhsatında belirtilen faaliyet konusu; bakkal, market, süpermarket, hipermarket, kuruyemişçi, büfe olanlar ile münhasıran tütün mamulü ve/veya alkollü içki satışı yapan kişiler, perakende satış belgesi talebinde bulunabilirler...", 10. maddesinin 5. fıkrasında, "Alkollü içkilerin perakende veya açık olarak satışının yapıldığı yerler ile örgün eğitim kurumları ve dershaneler, öğrenci yurtları ve ibadethaneler arasında kapıdan kapıya en az yüz metre mesafenin bulunması zorunludur. Mesafe şartı, satış belgesinin verildiği tarih itibariyle aranır. Ancak 11/6/2013 tarihinden önce işyeri açma ve çalışma ruhsatı ve satış belgesi almış işletmeler için bu şart aranmaz. Bu işletme sahipleri işletmelerini birinci ve ikinci derece kan hısımlarına devredebilir. Mesafe şartı turizm belgeli işletmeler için uygulanmaz." düzenlemesi yer almıştır.
Dosyanın incelenmesinden, "İzmir ili, Bayraklı ilçesi, … caddesi, … Sokak, …" adresinde davacı tarafından 07/05/2015 tarihli "Bakkal" faaliyet konulu işyeri açma ve çalışma ruhsatıyla "… Tekel Bayii" ünvanıyla işletilmekte olan işyeri hakkında Bayraklı Kaymakamlığı"nın … tarih ve … sayılı yazısıyla; '"Anılan işletmeyle ilgili Bayraklı Polis Merkezi tarafından düzenlenen tutanaklarda, söz konusu işletmenin yakınında … Lisesi'nin bulunduğu, bu eğitim kurumunun öğrenci giriş çıkışları ile ana girişinin … Caddesi üzerinden yapıldığı, anılan işletme ile aralarındaki mesafenin 75 metre olduğu, 4250 sayılı Kanunun 9. maddesi uyarınca mesafenin en az 100 metre olması gerektiği, yasal mevzuata uygun olmayan şekilde adı geçen işletmeye davalı idare tarafından 07/05/2015 tarihli işyeri açma ve çalışma ruhsatının düzenlendiği, bu ruhsat nedeniyle de Bayraklı Gıda Tarım ve Hayvancılık Müdürlüğü tarafından 17/06/2015 tarihli 'TAPDK Alkollü İçki Perakende Satış Belgesi' düzenlendiğinin anlaşıldığı, bu nedenlerle işletmeye verilen ruhsatların yeniden değerlendirilerek iptal edilmesi" hususlarının davalı idareye bildirildiği, davalı idare tarafından, anılan Bayraklı Kaymakamlık yazısına istinaden davacıya ait işletmede 24/06/2016 tarihinde denetim yapılarak, "İşyeri açma ve çalışma ruhsatının içeriğine uygun ticari faaliyetini sürdürmesi, aksi halde İşyeri Açma ve Çalışma Ruhsatlarına İlişkin Yönetmelik'in 13. maddesi uyarınca işyeri ruhsatının iptal edileceği, söz konusu sakıncalı durumun giderilmesine ilişkin onbeş gün süre verilmesine" ilişkin ihtarnamenin düzenlendiği, aynı işletmede 11/07/2016 tarihinde yapılan denetimde, "24/06/2016 tarihli ihtarnamenin gereklerinin yerine getirilmediği"nin tespit edilerek tutanak düzenlenmesi üzerine, davalı idare tarafından ... tarihli ... sayılı işlem ile işyeri açma ve çalışma ruhsatının iptal edildiği, … tarih ve …sayılı Encümen Kararıyla da davacıya 219-TL para cezası verilmesi ile işletmenin ruhsat alınıncaya kadar kapatılması kararının alındığı, bunun üzerine de işyeri ruhsatının iptali işlemine ve encümen kararına karşı bakılan davanın açıldığı görülmektedir.
Yukarıda yer verilen mevzuatın değerlendirilmesinden, işyeri açma ve çalışma ruhsatında faaliyet konusu bakkal, market, süpermarket, hipermarket, kuruyemişçi, büfe olan işletmelerin, Tütün ve Alkol Piyasası Düzenleme Kurumundan alkollü içki perakende satış belgesi talebinde bulunabilecekleri, alkollü satış yapabilmeleri için bu belgenin varlığının yeterli olduğu anlaşılmaktadır.
Uyuşmazlıkta davacının işyeri açma ve çalışma ruhsatının faaliyet konusunun "bakkal" olduğu, Bayraklı Kaymakamlığı"nın … tarih ve … sayılı yazısının içeriğinden de işletmenin "17/06/2015 tarihli 'TAPDK Alkollü İçki Perakende Satış Belgesi'"ne sahip olduğu anlaşılmaktadır.
Bu durumda uyuşmazlığın çözümlenebilmesi için Mahkemesince öncelikle açıklığa kavuşturulması gereken husus, … Lisesi'nin, davacıya verilen "17/06/2015 tarihli 'TAPDK Alkollü İçki Perakende Satış Belgesi'"den önceki bir tarihte faaliyetine başlayıp başlamadığı hususudur.
Bu husus açıklığa kavuşturulduktan sonra, davacıya verilen perakende satış belgesinin anılan eğitim öğretim kurumunun faaliyete geçmesinden sonraki tarihli olduğunun tespiti halinde ise işletmedeki alkol satış faaliyetinin mevzuata uygun olup olmadığının ve yukarıda getirilen mesafe şartlarını taşımadığının değerlendirilmesi durumunda ise 1608 sayılı Kanun'un 1. maddesi uyarınca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.1608 sayılı Kanun'un 1. maddesinde, belediye encümeninin kararlarına muhalif hareket edilmesi ve Kanunun men veya emrettiği fiillerin işlenmesi durumunda, belediye encümeni tarafından yasaklanan faaliyetin menine karar verilebileceği öngörüldüğünden, idare tarafından sadece, mevzuata aykırı yapılan faaliyetin men edilmesi gerektiği, dolayısıyla bu gerekçeye dayalı olarak işyeri açma ve çalışma ruhsatının iptali, davacının ruhsatlı olarak yürüttüğü faaliyetini de yürütememesi sonucu doğacaktır.
Bu itibarla İdare Dava Dairesi tarafından, Bayraklı Kaymakamlığının … tarih ve … sayılı yazısı içeriğinde geçen eğitim öğretim kurumunun faaliyete geçtiği tarih ve mesafe durumu araştırılarak, ortaya çıkacak sonuca göre yeniden bir karar verilmesi gerektiğinden, davanın reddi yolundaki Mahkeme kararınına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddine ilişkin İdare Dava Dairesi kararında hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1.Temyiz isteminin kabulüne,
2.Temyize konu …Bölge İdare Mahkemesi … İdare Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3.Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın İdare Dava Dairesine gönderilmesine, 04/12/2023 tarihinde oyçokluğuyla kesin olarak karar verildi.

(X) KARŞI OY :
Temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında 2577 sayılı Kanun'un 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından, davacının temyiz isteminin reddi ile Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği oyu ile karara katılmıyorum.