DANIŞTAY 4. DAIRE

Danıştay 4. Daire Başkanlığı         2023/7065 E.  ,  2023/7049 K.
"İçtihat Metni"T.C.
D A N I Ş T A Y
DÖRDÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2023/7065
Karar No : 2023/7049

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Belediye Başkanlığı …
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi … İdare Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Ordu ili, Altınordu İlçesi, … Mahalle, … Caddesi, No:…adresinde faaliyette bulunan işyeri için tütün mamülleri ve alkollü içki satışı için işyeri açma ve çalışma ruhsatı almak amacıyla mesafe ölçümü yapılması talebiyle yapılan başvurunun reddine ilişkin Altınordu Belediye Başkanlığının … tarih ve … sayılı işlemi ile işyerinin mühürlenmesine ilişkin 26/11/2019 tarihli işleminin iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesince verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararda; 4250 sayılı İspirto ve İspirtolu İçkiler İnhisarı Kanunu'nun 9. maddesinde, bu Kanun kapsamına giren ürünlerin perakende veya açık olarak satışının yapıldığı yerler ile örgün eğitim kurumları ve dershaneler, öğrenci yurtları ve ibadethaneler arasında kapıdan kapıya en az yüz metre mesafe bulunmasının zorunlu olduğu kuralına yer verildiği, Tütün Mamulleri ve Alkollü İçkilerin Satışına ve Sunumuna İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik'in 4.maddesinin (h) bendinde, perakende satıcının, tütün mamulleri ve/veya alkollü içkilerin, nihai tüketiciye piyasaya arz ambalajında satışını yapan, perakende satış belgesini haiz gerçek veya tüzel kişiyi ifade ettiği, satış belgesinin ise; işyerlerinde tütün mamulleri satışı, nargilelik tütün mamulü sunumu ile alkollü içkilerin satışı ve/veya sunumunun yapılabilmesi için Kurum veya yetkilendirilmiş merci tarafından verilecek izin belgesini ifade ettiği hükme bağlanmış, 5/b maddesinde; alkollü içkilerin perakende satışını yapabilmek için, alkollü içki perakende satış belgesi alınmasının zorunlu olduğu; 8/b maddesinde, 4250 sayılı Kanun ile 4207 sayılı Kanun'da satış yapılamayacağı belirtilen yerler hariç olmak üzere, işyeri açma ve çalışma ruhsatında belirtilen faaliyet konusu; bakkal, market, süpermarket, hipermarket, kuruyemişçi, büfe olanlar ile münhasıran tütün mamulü ve/veya alkollü içki satışı yapan kişilerin, perakende satış belgesi talebinde bulunabilecekleri; 10/5. maddesinde, alkollü içkilerin perakende veya açık olarak satışının yapıldığı yerler ile örgün eğitim kurumları ve dershaneler, öğrenci yurtları ve ibadethaneler arasında kapıdan kapıya en az yüz metre mesafe bulunmasının zorunlu olduğu, düzenlemelerine yer verilerek; uyuşmazlık konusu işyerinin en yakın ibadethaneye uzaklığının seksen beş metre mesafede olduğu, uyuşmazlığın pasaj içerisinde bulunan iki giriş kapısı bulunan işyerinin mesafe ölçümünün hangi kapı esas alınmak suretiyle yapılacağına ilişkin olduğu, iş merkezinin iki kapısının bulunduğu, binada bulunan işyerleri için ayrı numaralar verildiği, her bir işyeri için verilen numara esas alınmak suretiyle hesaplama yapılması gerekirken, tüm işyerlerinin içinde bulunduğu pasaj giriş kapısı esas alınmak suretiyle yapılan mesafe tespitinin yerinde olmadığı ileri sürülmekte ise de, mesafe ölçümünde, bina ve tesislerin varsa bahçe kapıları, yoksa bina kapıları; kapıların birden fazla olması durumunda en yakınının esas alınacağı yönündeki düzenlemede uyarınca işyerinin yüz metre mesafe şartını taşımadığı anlaşılmakla, faaliyette bulunan işyeri için davacının perakende alkollü içki satışı yapmak için iş yeri açma ve çalışma ruhsatı verilmesi talebiyle yaptığı başvurunun reddine ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı; işyerinin, İşyeri Açma ve Çalışma Ruhsatlarına İlişkin Yönetmelik'in 6. maddesine göre verilmiş bir işyeri açma ve çalışma ruhsatı olmaksızın faaliyette bulunduğu anlaşılmakla, davalı idarece kapatılmasına yönelik olarak tesis edilen mühürleme işleminde de hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: Bölge İdare Mahkemesince; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Mesafenin yüz üç metre olduğu, uyuşmazlığın çözülebilmesi için mahallinde keşif yapılmak suretiyle bilirkişilerce mesafenin ölçülmesi gerektiği, dosya üzerinden verilen kararın yerinde olmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Cevap verilmemiştir.

TETKİK HÂKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
3572 sayılı İşyeri Açma ve Çalışma Ruhsatlarına Dair Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabulüne Dair Kanun'un 4. maddesinde, "3 üncü maddede belirtilen merciler, iznin verilmesi için yapılacak beyan ve incelemelerde aşağıda öngörülen genel kriterlere göre düzenlenecek yönetmeliği esas alırlar.
a) İnsan sağlığına zarar vermemek,
b) Çevre kirliliğine yol açmamak,
c) Yangın, patlama, genel güvenlik, iş güvenliği, işçi sağlığı, trafik ve karayolları, imar, kat mülkiyeti ve doğanın korunması ile ilgili düzenlemelere aykırı davranmamak."; 6. maddesinde, "İşyeri açma ve çalışma ruhsatı verilen işyerleri, 3 üncü maddede belirtilen merciler tarafından ilgili kamu kurum ve kuruluşlarına ruhsatın veriliş tarihini izleyen bir ay içinde kontrol ettirilirler. Bu süre içinde kontrol ettirilmemesi halinde, ilgili, çalışma ruhsatı almış sayılır ve kontrol görevini süresinde yerine getirmeyen kamu görevlileri hakkında yasal hükümler uygulanır.
Ruhsat verilmesini takiben yapılacak kontrol ve denetimlerde, 4 üncü maddede belirtilen yönetmelikte öngörülen kriterlere aykırı beyan ve durumun tespiti halinde; verilmiş olan ruhsat, ilgili mevzuattaki hükümler çerçevesinde yetkili merci veya mülki idare amirince iptal edilerek işyeri kapatılır ve ilgililer hakkında ayrıca işlem yapılır." kuralına yer verilmiştir.
İşyeri Açma ve Çalışma Ruhsatlarına İlişkin Yönetmelik'in "Kapsam" başlıklı 2. maddesinde, "Bu Yönetmelik, sıhhî ve gayrisıhhî işyerleri ile umuma açık istirahat ve eğlence yerlerinin ruhsatlandırılması ve denetlenmesine dair iş ve işlemleri kapsar.", "Amaç" başlıklı 1. maddesinde, "Bu Yönetmeliğin amacı, işyeri açma ve çalışma ruhsatlarının verilmesinde uygulanacak esas ve usulleri düzenlemektir."; "İşyeri açılması" başlıklı 6. maddesinde, "(Değişik birinci fıkra: 19/3/2007 – 2007/11882 K.) Yetkili idarelerden usulüne uygun olarak işyeri açma ve çalışma ruhsatı alınmadan işyeri açılamaz ve çalıştırılamaz. İşyerlerine bu Yönetmelikte belirtilen yetkili idareler dışında diğer kamu kurum ve kuruluşları ile ilgili meslek kuruluşları tarafından özel mevzuatına göre verilen izinler ile tescil ve benzeri işlemler bu Yönetmelik hükümlerine göre ruhsat alma mükellefiyetini ortadan kaldırmaz. İşyeri açma ve çalışma ruhsatı alınmadan açılan işyerleri yetkili idareler tarafından kapatılır.
İşyeri ruhsatları yetkili idarelerin en üst amiri veya görevlendireceği yetkili tarafından bu Yönetmelikte öngörülen sürede imzalanır; ruhsat için ayrıca, meclis veya encümen tarafından bir karar alınmaz. Ruhsat, Örnek 5’te yer alan bilgileri içerecek şekilde düzenlenir.
İşyeri açmak isteyen gerçek veya tüzel kişiler, işyerlerini bu Yönetmeliğe uygun olarak tanzim ettikten sonra Örnek 1 ve 2’de yer alan durumlarına uygun formu doldurarak yetkili idareye başvurur.
Bu Yönetmeliğe göre yapılacak her türlü ruhsat başvurusunda, müracaat sahibine başvuruyu kabul eden görevlinin adı, soyadı ve unvanı ile başvurunun yapıldığı tarih ve saati gösteren Örnek 6’da yer alan alındı belgesi verilir. Ayrıca, başvuru ve beyan formu ile ekli evrakın verilmesi sırasında başvuruyu kabul eden görevli tarafından yapılacak ön incelemede tespit edilen noksanlıklar, müracaat sahibine verilen alındı belgesinde gösterilir. Bu Yönetmelikte belirtilen ruhsatlandırmaya ilişkin süreler eksik belgelerin yetkili idareye verilmesi ile başlar.
..."; "Yönetmelikte yer almayan işyerleri" başlıklı 9. maddesinde, "Bu Yönetmelik kapsamına girmesine rağmen adı ve nitelikleri belirtilmeyen sıhhî bir işyerinin açılması halinde, benzeri işyerleri için öngörülen esaslara göre işlem yapılır.", "İşyeri açma ve çalışma ruhsatının kesinleşmesi" başlıklı 13. maddesinde, "İşyeri açma ve çalışma ruhsatı verilen işyerleri, yetkili idareler tarafından ruhsatın verildiği tarihten itibaren en geç bir ay içinde kontrol edilir. İşyerinin bu süre içinde kontrol edilmemesi halinde ruhsat kesinleşir. Kontrol görevini yerine getirmeyen yetkili idare görevlileri hakkında kanunî işlem yapılır.
İşyeri açma ve çalışma ruhsatının verilmesinden sonra yapılacak denetimlerde mevzuata uygun olmayan unsurların ve noksanlıkların tespiti halinde, işyerine bu noksanlık ve hatalarını gidermesi için bir defaya mahsus olmak üzere onbeş günlük süre verilir.
Verilen süre içinde tespit edilen noksanlık ve aykırılıklar giderilmediği takdirde, ruhsat iptal edilerek işyeri kapatılır. Ayrıca ilgililerin yalan, yanlış ve yanıltıcı beyanı varsa haklarında kanunî işlem yapılır." düzenlemesi yer almıştır.
4250 sayılı İspirto ve İspirtolu İçkiler İnhisarı Kanunu'nun 1. maddesinde, "Bu Kanunun amacı her türlü ispirto ve ispirtolu içkilerin üretimi, iç ve dış alım ve satımı, dağıtımı ve fiyatlandırılmasına ilişkin usul ve esasları düzenlemektir.", 9. maddesinde, "Tütün ve Alkol Piyasası Düzenleme Kurumundan satış belgesi almak isteyenlerin, öncelikle belediye veya il özel idaresinden iş yeri açma ruhsatı ya da Kültür ve Turizm Bakanlığından turizm belgesi almaları zorunludur...
Bu Kanun kapsamına giren ürünlerin perakende veya açık olarak satışının yapıldığı yerler ile örgün eğitim kurumları ve dershaneler, öğrenci yurtları ve ibadethaneler arasında kapıdan kapıya en az yüz metre mesafenin bulunması zorunludur..." kuralı yer almıştır.
Tütün Mamulleri ve Alkollü İçkilerin Satışına ve Sunumuna İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik'in 1. maddesinde, "Bu Yönetmeliğin amacı; tütün mamulleri ve alkollü içkilerin, kamu sağlığının ve tüketici haklarının korunması ile rekabetin tesisi hususları gözetilerek tanıtımına, satışına, sunumuna ve nihai tüketicilere güvenli bir şekilde ulaşmasına ilişkin her türlü faaliyetin usul ve esaslarını düzenlemektir.", 5. maddesinde, "Tütün mamulleri ve alkollü içkilerin toptan ve perakende satışı ile açık alkollü içki satışı faaliyetlerinde bulunacak kişilerin, faaliyet türlerine göre aşağıdaki belgeleri almaları zorunludur:
a) Tütün mamullerinin perakende satışını yapabilmek için, tütün mamulü perakende satış belgesi.
b) Alkollü içkilerin perakende satışını yapabilmek için, alkollü içki perakende satış belgesi.", 8. maddesinde, "Perakende satışlarda aşağıdaki esaslara uyulması zorunludur:
a) Perakende satıcılar, satış belgesi almamış kişilerden ürün alamazlar.
b) 8/6/1942 tarihli ve 4250 sayılı Kanun ile 7/11/1996 tarihli ve 4207 sayılı Kanunda satış yapılamayacağı belirtilen yerler hariç olmak üzere, işyeri açma ve çalışma ruhsatında belirtilen faaliyet konusu; bakkal, market, süpermarket, hipermarket, kuruyemişçi, büfe olanlar ile münhasıran tütün mamulü ve/veya alkollü içki satışı yapan kişiler, perakende satış belgesi talebinde bulunabilirler.
c) (Değişik: RG-3/12/2013-28840)(2) Perakende satıcıların faaliyet konusu; tütün mamulü ve alkollü içki olarak seçilen faaliyet konularının her ikisini ya da birini kapsayabilir. Ancak her bir faaliyet konusu için ayrı satış belgesi düzenlenir.
ç) Perakende satıcılar; tütün mamullerinin ve alkollü içkilerin, nihai tüketicilere yönelik arz ambalajlarını bozmak ya da bölmek suretiyle satış veya sunumunu yapamazlar.
d) (Ek:RG-18/9/2013-28769) Alkollü içkiler, 22:00 ila 06:00 saatleri arasında perakende olarak satılamaz.", 10. maddesinin 5. fıkrasında, "Alkollü içkilerin perakende veya açık olarak satışının yapıldığı yerler ile örgün eğitim kurumları ve dershaneler, öğrenci yurtları ve ibadethaneler arasında kapıdan kapıya en az yüz metre mesafenin bulunması zorunludur. Mesafe şartı, satış belgesinin verildiği tarih itibariyle aranır. Ancak 11/6/2013 tarihinden önce işyeri açma ve çalışma ruhsatı ve satış belgesi almış işletmeler için bu şart aranmaz. Bu işletme sahipleri işletmelerini birinci ve ikinci derece kan hısımlarına devredebilir. Mesafe şartı turizm belgeli işletmeler için uygulanmaz." düzenlemesi yer almıştır.
Dosyanın incelenmesinden, Ordu ili, Altınordu İlçesi, …Mahalle, … Caddesi, No:… adresinde faaliyette bulunan işyeri için tütün mamülleri ve alkollü içki satışı için işyeri açma ve çalışma ruhsatı almak amacıyla mesafe ölçümü yapılması talebiyle 19/06/2019 tarihinde davalı idareye başvurulduğu, başvuru üzerine 05/09/2019 tarihinde adreste yapılan ölçümde işyerine doksan beş metre mesafede … Camii bulunduğunun tespit edildiği, mesafe nedeniyle davacının talebinin uygun görülmeyerek, işyerinin mühürlenmesi üzerine, bakılan davanın açıldığı anlaşılmıştır.
Yukarıda yer verilen mevzuata göre, Tütün ve Alkol Piyasası Düzenleme Kurumundan satışı belgesi isteyenlerin, öncelikle belediyeden işyeri açma ruhsatı almalarının zorunlu olduğu, işyeri açma ve çalışma ruhsatında belirtilen faaliyet konusu; bakkal, market, süpermarket, hipermarket, kuruyemişçi, büfe olanlar ile münhasıran tütün mamulü ve/veya alkollü içki satışı yapan kişiler, perakende satış belgesi talebinde bulunabileceklerdir.
Yine, yukarıda yer verilen mevzuat uyarınca, yetkili idarelerden usulüne uygun olarak işyeri açma ve çalışma ruhsatı alınmadan işyerinin açılamayacağı ve çalıştırılamayacağı açıktır.
Uyuşmazlıkta davacı, 4250 sayılı İspirto ve İspirtolu İçkiler İnhisarı Kanunu ve bu Kanun uyarınca çıkartılan Tütün Mamulleri ve Alkollü İçkilerin Satışına ve Sunumuna İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik'e göre tütün mamülleri ve alkol ürünlerinin perakende olarak satışı konusunda faaliyette bulunmak amacıyla davalı idareye başvurduğuna göre, başvurunun davalı idare tarafından işyeri açma ve çalışma ruhsatı yönünden 3572 sayılı Kanun ve bu Kanun uyarınca yürürlüğe konulan İşyeri Açma ve Çalışma Ruhsatlarına İlişkin Yönetmelik'in yukarıda yer verilen hükümlerine göre değerlenlendirilerek sonucuna göre işlem tesisi gerekirken işyerinin mesafe kriterine aykırı olduğundan bahisle, ruhsat alınmasının uygun olmadığına yönelik olarak tesis edilen işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Davacının işyeri açma ve çalışma ruhsatı talebiyle yaptığı başvurunun reddine ilişkin işlemin hukuka aykırılığının nedeniyle, sonrasında işyerinin ruhsatsız olarak faaliyette bulunduğundan bahisle tesis edilen mühürleme işleminde de hukuka uygunluk görülmemiştir.
Bu durumda, davanın reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddine ilişkin Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1.Temyiz isteminin kabulüne,
2.Temyize konu … Bölge İdare Mahkemesi … İdare Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3.Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın İdare Dava Dairesine gönderilmesine, 14/12/2023 tarihinde oyçokluğuyla kesin olarak karar verildi.

(X) KARŞI OY :
Temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında 2577 sayılı Kanun'un 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından, davacının temyiz isteminin reddi ile Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği oyu ile karara katılmıyoruz.