DANIŞTAY 4. DAIRE

Danıştay 4. Daire Başkanlığı         2023/7011 E.  ,  2024/515 K.
"İçtihat Metni" T.C.
D A N I Ş T A Y
DÖRDÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2023/7011
Karar No : 2024/515

TEMYİZ EDEN (DAVACI): …
VEKİLİ: Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI): … Belediye Başkanlığı
VEKİLLERİ: Av. …, Av. …

İSTEMİN KONUSU: … Bölge İdare Mahkemesi ... İdare Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ:
Dava konusu istem: Afyonkarahisar ili, … Mahallesi, … Sokak, No:… adresinde bulunan taşınmazda … tarih ve … sayılı işyeri açma ve çalışma ruhsatı ile bakkal faaliyet konulu işletmeyi işleten ve alkollü içki perakende satış belgesi bulunan davacı tarafından, belediye sınırları içerisinde faaliyet gösteren tekel bayilerinin 01:00 olan kapanış saatlerinin 22:00 olarak belirlenmesine ilişkin Afyonkarahisar Belediye Encümeninin … tarih ve … sayılı kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesince verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararda; Tütün Mamülleri ve Alkollü İçkilerin Satışına ve Sunumuna İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik'in 8. maddesinde alkollü içkilerin 22:00 ile 06:00 saatleri arasında perakende olarak satılamayacağının düzenlendiği; 29/01/2009 tarihli Encümen kararı gereğince, Afyonkarahisar ili'nde faaliyet gösteren ve 06:00-01:00 arası açık olan tekel bayilerinin, davaya konu edilen yeni tarihli Encümen kararı ile açılış kapanış saatlerinin 06:00-22:00 olarak değiştirildiği; kamu hizmetinin etkili ve verimli şekilde yürütülmesinden ve kamu düzeninin sağlanmasından görevli ve sorumlu olan ve bu sebeple de, işyerlerinin açılış ve kapanış saatlerini belirleme hususunda takdir yetkisine sahip olan idarenin, kamu düzeninin işleyişine yansıyacak olumsuz sonuçları giderebilmek ve ilin huzuru, güveni ve hizmetin verimliliğini sağlamak amacıyla hizmet gereklerine uygun bir şekilde kullanıldığı, dosya kapsamında takdir yetkisinin hukuka aykırı olarak kullanıldığına dair herhangi bir bilgi ve belgenin de mevcut olmadığı anlaşıldığından, dava konusu işlemde mevzuata ve hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle davanın reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: Bölge İdare Mahkemesince; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI: Davaya konu encümen kararının tekel bayilerine ilişkin olduğu, davacının işletmesinin ise bakkal olduğu, temel gıda, alkolsüz içecek, et ve et ürünleri, temizlik ve kişisel bakım ürünleri gibi geniş bir ürün yelpazesine sahip olduğu, dolayısıyla işletmeyi tekel bayi olarak sınıflandırmanın mümkün olmadığı, … tarih ve … sayılı Encümen kararının 3 numaralı kısmı incelendiğinde, süpermarket, bakkal, manav, kasap, sakadatçı, tekel bayii, kuruyemiş, çiçekçi, turistik eşya satışı, fotoğrafçılar yazıldığının görüldüğü, davalı idarenin dahi bakkal ve tekel ayrımına giderek bu işletmeleri ayrı ayrı belirttiği ortada iken 02/04/2018 tarihli alkollü içki perakende satış belgesine sahip olmasının davacının işletmesinin tekel bayi sayılması için yeterli olmayacağı, davacının saat 22:00'dan sonra ilgili kanun maddesi gereğince zaten alkol satışı yapmadığı, tali faaliyetinin bu saat itibarıyla pasif hale geldiği, sadece bakkal vasfının kaldığı, saat 22:00'dan sonra alkol satmayan aynı faaliyet konusuna sahip herhangi bir işletmeden farkı kalmadığı, dava konusu işlem ile davacının saat 22:00'da işletmesini kapatması dayatılmakta iken alkol satmayan herhangi bir işletmenin faaliyetine devam edebildiği, bu saat itibarıyla eşitler arasında farklı uygulamaya yol açan işlemin Anayasal koruma altındaki Eşitlik ilkesini ihlal ettiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI: Temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuştur.

TETKİK HÂKİMİ: …
DÜŞÜNCESİ: Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
Anayasa’nın 2. maddesinde, Türkiye Cumhuriyeti’nin bir hukuk Devleti olduğu belirtildikten sonra; Anayasanın 10. maddesi ile düzenlenen eşitlik ilkesi ve ayrımcılık yasağı aynı ve benzer durumdaki kişiler için aynı muamelede bulunmayı ifade ederken, 13. maddesinde, "Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasa’nın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve Lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz." hükmüne yer verilmiş; 35. maddesinde ise, herkesin mülkiyet ve miras haklarına sahip olduğu, bu hakların, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabileceği hüküm altına alınmıştır.
Anayasa'nın 90. maddesi uyarınca, iç hukukumuz bakımından bağlayıcı olan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 1 No’lu Ek Protokolü'nün 1. maddesinde de, "Her gerçek ve tüzel kişinin mal ve mülk dokunulmazlığına saygı gösterilmesini isteme hakkı vardır. Bir kimse, ancak kamu yararı sebebiyle ve yasada öngörülen koşullara ve uluslararası hukukun genel ilkelerine uygun olarak mal ve mülkünden yoksun bırakılabilir. Yukarıdaki hükümler, devletlerin, mülkiyetin kamu yararına uygun olarak kullanılmasını düzenlemek (...) için gerekli gördükleri yasaları uygulama konusunda sahip oldukları hakka halel getirmez.” düzenlemesi yer almıştır.
5393 sayılı Belediye Kanunu'nun 34. maddesinin 1. fıkrasının (h) bendinde; umuma açık yerlerin açılış kapanış saatlerinin belirlenmesi encümenin görev ve yetkileri arasında sayılmıştır.
Tütün Mamülleri ve Alkollü İçkilerin Satışına ve Sunumuna İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin "Perakende satış faaliyetine ilişkin esaslar" başlıklı 8. maddesinde; "(1) Perakende satışlarda aşağıdaki esaslara uyulması zorunludur: a) Perakende satıcılar, satış belgesi almamış kişilerden ürün alamazlar. b) 8/6/1942 tarihli ve 4250 sayılı Kanun ile 7/11/1996 tarihli ve 4207 sayılı Kanunda satış yapılamayacağı belirtilen yerler hariç olmak üzere, işyeri açma ve çalışma ruhsatında belirtilen faaliyet konusu; bakkal, market, süpermarket, hipermarket, kuruyemişçi, büfe olanlar ile münhasıran tütün mamulü ve/veya alkollü içki satışı yapan kişiler, perakende satış belgesi talebinde bulunabilirler. c) Perakende satıcıların faaliyet konusu; tütün mamulü ve alkollü içki olarak seçilen faaliyet konularının her ikisini ya da birini kapsayabilir. Ancak her bir faaliyet konusu için ayrı satış belgesi düzenlenir. ç) Perakende satıcılar; tütün mamullerinin ve alkollü içkilerin, nihai tüketicilere yönelik arz ambalajlarını bozmak ya da bölmek suretiyle satış veya sunumunu yapamazlar. d) Alkollü içkiler, 22:00 ila 06:00 saatleri arasında perakende olarak satılamaz." hükmü mevcuttur.
Serbest piyasa ekonomisi, ekonomik faaliyetlerin serbestçe yürütüldüğü ve ekonomik sorunların devletin müdahalesi yerine fiyat mekanizması aracılığıyla gerçekleştiği, arz ve talebin belirleyici olduğu ekonomi modelidir. Devlet, serbest rekabet şartlarını ve fiyatlarda istikrarı gerçekleştirmek için bazı tedbirleri alabilir ve sosyal devlet olarak piyasa içerisinde üretici ve tüketiciyi korumak için Anayasal sınırlar içerisinde piyasaya müdahale edebilir ve bazı önlemler alabilirse de bu tedbirlerin, piyasa ekonomisi içerisinde yer alanlar arasında haksız rekabete yol açabilecek yol ve yöntemlerle olmaması gerekmektedir.
Dava dosyasının incelenmesinden, Afyonkarahisar ili, … Mahallesi, … Sokak, No:… adresinde bulunan taşınmazda … tarih ve … sayılı işyeri açma ve çalışma ruhsatı ile bakkal faaliyet konulu işletmeyi işleten davacının aynı zamanda 02/04/2018 tarihli alkollü içki perakende satış belgesi ile alkollü içki satışı da yaptığı, Afyonkarahisar Belediye Encümeninin … tarih ve … sayılı kararı ile belediye sınırları içerisinde faaliyet gösteren tekel bayilerinin 01:00 olan kapanış saatlerinin 22:00 olarak belirlenmesi üzerine anılan işlemin iptali istemiyle bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmıştır.
Yukarıda yer alan mevzuat hükümleri ve dava dosyasında bulunan bilgi ve belgeler birlikte değerlendirildiğinde; belediyelere işyerlerinin açılış ve kapanış saatlerinin belirlenmesi hususunda görev ve yetki verilmiş olduğu görülmektedir. Ancak bu yetkinin sınırları hususunda, işyerinin bulunduğu yerin ekonomik ve sosyal koşulları, turizm yoğunluğu gibi bir takım faktörlerin belirleyici olduğu açıktır.
Uyuşmazlığa konu işyerinin yukarıda yer verilen mevzuat hükmü uyarınca zaten saat 22:00 itibarıyla alkollü içki satışı yapamayacağı, bu saatten sonra ana faaliyet konusunun alanına giren ürünlerin satışını yapmasına ise bir engel olmadığı, nitekim … tarih ve … sayılı Encümen kararının 3 numaralı kısmında zikredilen bakkalların kapanış saatinin 01:00 olarak belirlendiği ve söz konusu düzenlemenin kamu düzeninin korunmasına katkıda bulunduğuna ilişkin somut bir veri olmadığı hususu birlikte dikkate alındığında söz konusu işyerinin kapanış saatlerinin emsallerine nazaran daha öne çekilmesinin idareye tanınan takdir hakkının orantısız bir şekilde kullanımı anlamını taşıyacağı ve Anayasal koruma altındaki eşitlik ilkesine aykırılık oluşturacağı açıktır.
Bu durumda eşitlik ve rekabetin korunması ilkelerine aykırı olduğu sonucuna varılan, belediye sınırları içerisinde faaliyet gösteren tekel bayilerinin 01:00 olan kapanış saatlerinin 22:00 olarak belirlenmesine ilişkin Afyonkarahisar Belediye Encümeninin … tarih ve … sayılı kararının davacıya ilişkin kısmında hukuka uyarlık, aksi yöndeki İdare Dava Dairesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Temyiz isteminin kabulüne,
2. Temyize konu … Bölge İdare Mahkemesi ... İdare Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın İdare Dava Dairesine gönderilmesine, 23/01/2024 tarihinde oyçokluğuyla kesin olarak karar verildi.

(X) KARŞI OY:
Temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar temyize konu İdare Dava Dairesinin kararının bozulmasını gerektirecek nitelikte bulunmadığından, temyiz isteminin reddi gerektiği görüşü ile Dairemiz kararına katılmıyorum.