DANIŞTAY 4. DAIRE

Danıştay 4. Daire Başkanlığı         2023/11714 E.  ,  2023/7550 K.
"İçtihat Metni" T.C.
D A N I Ş T A Y
DÖRDÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2023/11714
Karar No : 2023/7550

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Bakanlığı
VEKİLİ : …, Hukuk Müşaviri

KARŞI TARAF (DAVACI) : … Elektrik Üretim Anonim Şirketi
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi … İdare Dava Dairesinin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Erzurum İli, Tortum İlçesinde bulunan davacı şirkete ait "Kaletepe HES" tesisinde 22/10/2019 tarihinde yapılan denetimde, aylara göre bırakılması taahhüt edilen can suyunun eksik bırakıldığının tespit edilmesi üzerine, söz konusu fiilin mevcut biyolojik çeşitliliğin ve sulak alanların ekolojik dengesinin tahribatı olarak değerlendirilmesi nedeniyle 2872 sayılı Çevre Kanunu'nun 9. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinin ihlal edildiğinden bahisle, aynı Kanun'un 20. maddesinin 1. fıkrasının (k) bendi ile 2. fıkrası uyarınca 180.489,00-TL para cezası verilmesine ilişkin … tarih ve … sayılı Tarım ve Orman Bakanlığı 13. Bölge Müdürlüğü Erzurum Şube Müdürlüğü idari yaptırım kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesince verilen … tarih ve E:… , K:… sayılı kararda; Tarım ve Orman Bakanlığı (Mülga Orman ve Su İşleri Bakanlığı) Doğa Koruma ve Milli Parklar Genel Müdürlüğünün 28/10/2013 tarih ve 2013/15 sayılı Genelgesinde, hidroelektrik santrallerinin inşaat ve işletme aşamalarındaki izleme ve kontrollerde genel olarak, dere yatakları ve çevresindeki ekosistemin, flora ve faunanın varlığını sürdürebilmesi için dere yatağına sürekli olarak bırakılması gereken asgari miktardaki suyun ya hiç bırakılmadığı ya da projenin çevresel etki değerlendirmesinde belirtilen çevresel akış miktarından daha az miktarda su bırakıldığının tespit edildiği, bu olumsuzluk ile sayılı diğer sorunların giderilmesi maksadı ile hidroelektrik santrallerinin DSİ Genel Müdürlüğü koordinasyonunda, Doğa Koruma ve Milli Parklar Genel Müdürlüğü ve Orman Genel Müdürlüğü, Su Yönetimi Genel Müdürlüğü merkez ve taşra teşkilatı teknik çalışanlarından her il için ayrı ayrı oluşturulacak heyetler ile gerek inşa safhasında, gerekse işletme döneminde genel bir izleme ve kontrole tabi tutulması gerektiği belirtilmiştir.
Anılan Genelgenin Uygulanmasına dair Erzurum Çevre ve Şehircilik İl Müdürlüğünün 31/07/2014 tarihli duyuru yazısında, 20/k maddesi uyarınca idari yaptırım uygulama yetkisinin, Tarım ve Orman Bakanlığı 13. Bölge Müdürlüğünde olduğu belirtilmiştir.
Uyuşmazlık konusu olayda; dava dosyasında bulunan bilgi ve belgeler ile yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinin birlikte değerlendirilmesinden; dava konusu santralde 22/10/2019 tarihinde yapılan ölçümlerde, Ziyaretli 1 regülatöründe 0,086 m3/sn can suyu bırakılması gerekmekte iken, 0,041m3/sn su bırakıldığının belirlendiği, yapılan ölçümde usul ve yasaya aykırı bir durumun olmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle, dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi … İdare Dava Dairesince; uyuşmazlıkta, bırakılması gereken can suyu miktarından daha az miktarda can suyu bırakılması sebebiyle davacı şirketin verdiği taahhüte aykırı hareket ettiği sabit olmakla birlikte, yapılan denetimde biyolojik çeşitliliğin tahrip edildiğine dair açık ve net bir tespit yapılmadığı görülmektedir.
Aylara göre bırakılması gereken can suyu miktarının eksik bırakılmasının biyolojik çeşitliliği tehdit edebileceği açık ise de; bu kanaate varılabilmesi için süregelen bir şekilde bu eylemin gerçekleştiğinin ve bu durumun biyolojik çeşitliliği tahrip ettiğinin bilimsel ve teknik verileriyle idarece ortaya konulması ve bundan sonra anılan hukuk normuna göre idarî yaptırım uygulanması gerekmektedir.
Bu durumda; davacı şirketin biyolojik çeşitliliği tahrip ettiğine dair somut bir tespitin yapılmamış olması karşısında, anlık yapılan ölçüm sonucuna göre biyolojik çeşitliliğin ihlal edildiğinden söz etmeye olanak bulunmadığından, Kanun'un 20/k maddesi uyarınca (biyolojik çeşitliliğin tahrip edildiği varsayımıyla) verilen para cezası işleminde hukuka uygunluk görülmemiştir.
Bu itibarla; dava konusu işlemde ve davanın reddi yolundaki istinaf konusu Mahkeme kararında hukuka uygunluk görülmemiştir.
Belirtilen gerekçelerle, istinaf başvurusunun kabulü ile İdare Mahkemesi kararının kaldırılarak, dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, 22/10/2019 tarihinde yapılan denetimde can suyu ölçümü yapıldığı ve taahhüt edilen miktardan daha az can suyu bırakıldığının tespit edildiği, bazı durumlarda Çevre Kanunu'na aykırı bir fiilin işlenmesinin birden fazla ihlale sebep olabildiği, bu yönüyle, can suyunun az bırakılması fiili, taahhüdün ihlali olabildiği gibi, aynı zamanda biyolojik çeşitliliğin korunmasının ihlali de olabileceği, bu durumda, ceza hukukuna hakim olan ilke gereği, bir fiilin birden fazla cezayı gerektirmesi durumunda en ağır cezayı gerektiren fiilden dolayı para cezasının verilmesi gerekmesi nedeniyle taahhüdün ihlali nedeniyle para cezası verilmesi yerine, biyolojik çeşitliliğin tahrip edilmesinden dolayı davalı idare tarafından para cezasının verildiği, diğer taraftan, can suyunun nehirdeki doğal yaşamın sürüdürülmesini engellemeyecek ekolojik eşik olarak düşünülen su miktarı olduğu, doğal sistem içerisinde küçük nitelikteki akıntıların balık ve omurgasız göçleri için biyolojik bir sinyal niteliğinde olduğu, su iletim kanalına alındığında, regülatör gövde alanı ile santral alanı arasındaki kısımda nehir yatağının susuz kalması gibi bir riskin oluşabildiği, bunun giderilebilmesi için de regülatör gövdesinden nehir yatağına, sucul yaşamın devamlılığını sağlayabilecek yeterlilikte suyun bırakılması gerektiği, ancak bu durumda ekolojik olarak istenilen derinliklerde suyun akmaya devam edeceği, özellikle balık türlerinin bölgedeki mevcudiyetlerini sürdürebileceği koşulların sağlanacağı, sonuç olarak dava konusu para cezası verilmesine ilişkin işlemde hukuka aykırılık bulunmadığından, söz konusu işlemin iptali yolundaki İdari Dava Dairesi kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacı tarafından, yapılan denetimde flora, fauna ve yaban hayatının mevcut olduğunun belirlendiği, dolayısıyla bu konuda herhangi bir ihlal tespit edilmemişken, davalı idarenin yetki alanı içerisinde para cezası verebileceği herhangi bir hususun bulunmadığı, kaldı ki anlık yapılan bir ölçümle bütün ekosisteme, biyolojik çeşitliliğe zarar verildiğinin ileri sürülmesinin hayatın olağan akışına aykırı olduğu, nitekim ölçümlerde esas olanın anlık verinin değil aylık ortalamanın olduğu, bu nedenle, anlık ölçüme dayalı olarak ve biyolojik çeşitliliğin tahrip edildiğine yönelik bir tespit yapılmaksızın verilen para cezasının iptali yolundaki İdari Dava Dairesi kararına karşı temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuştur.

TETKİK HÂKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile Mahkeme kararının aşağıda yer verilen gerekçe ile bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY :
Erzurum İli, Tortum İlçesinde bulunan davacı şirkete ait "Kaletepe HES" tesisinde 22/10/2019 tarihinde yapılan denetim sonucu hazırlanan izleme ve kontrol raporuna göre "Ziyaretli 1 Regülatöründe" bırakılması taahhüt edilen 0,086 m3/sn can suyu miktarının 0,041 m3/sn olarak bırakıldığının tespit edilmesi üzerine, … tarih ve … sayılı Tarım ve Orman Bakanlığı 13. Bölge Müdürlüğü Erzurum Şube Müdürlüğü idari yaptırım kararı ile söz konusu fiilin mevcut biyolojik çeşitliliğin ve sulak alanların ekolojik dengesinin tahribatı olarak değerlendirilmesi nedeniyle 2872 sayılı Çevre Kanunu'nun 9. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinin ihlal edildiğinden bahisle, aynı Kanun'un 20. maddesinin 1. fıkrasının (k) bendi ile 2. fıkrası uyarınca 180.489,00-TL para cezası verilmesine karar verilmiştir.
Bunun üzerine, anılan idari yaptırım kararının iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:
2872 sayılı Çevre Kanunu'nun 2872 sayılı Çevre Kanunu'nun 2. maddesinde; Çevresel Etki Değerlendirmesi: Gerçekleştirilmesi planlanan projelerin çevreye olabilecek olumlu ve olumsuz etkilerinin belirlenmesinde, olumsuz yöndeki etkilerin önlenmesi ya da çevreye zarar vermeyecek ölçüde en aza indirilmesi için alınacak önlemlerin, seçilen yer ile teknoloji alternatiflerinin belirlenerek değerlendirilmesinde ve projelerin uygulanmasının izlenmesi ve kontrolünde sürdürülecek çalışmalar olduğu belirtilmiş, 9. maddesinde; "Çevrenin korunması amacıyla; a) Doğal çevreyi oluşturan biyolojik çeşitlilik ile bu çeşitliliği barındıran ekosistemin korunması esastır. Biyolojik çeşitliliği koruma ve kullanım esasları, yerel yönetimlerin, üniversitelerin, sivil toplum kuruluşlarının ve ilgili diğer kuruluşların görüşleri alınarak belirlenir. (...)" hükmüne, 20. maddesinin 1. fıkrasının (e) bendinin 2. paragrafında; "Çevresel Etki Değerlendirmesi sürecinde verdikleri taahhütnameye aykırı davrananlara, her bir ihlal için 10.000 Türk Lirası idarî para cezası verileceği" hükmüne, (k) bendinde; "Bu Kanunun 9 uncu maddesinin (a) bendinde belirtilen hususlara aykırı olarak biyolojik çeşitliliği tahrip edenlere, (d) bendi uyarınca ilan edilen Özel Çevre Koruma Bölgeleri için tespit edilen koruma ve kullanma esaslarına aykırı davrananlara ve (e) bendinin ikinci paragrafı uyarınca sulak alanlar için yönetmelikle belirlenen koruma ve kullanım usûl ve esaslarına aykırı davrananlar ile (f) bendinde belirlenen esaslara ve yasaklamalara aykırı davrananlara 20.000 Türk Lirası, (e) bendinin birinci paragrafına aykırı davrananlara 100.000 Türk Lirası idarî para cezası verilir.
" hükmüne, aynı maddenin 2. fıkrasında ise; "Bu maddenin (k), (l), (r), (s), (t), (u), (v) ve (y) bentlerinde öngörülen idarî para cezaları kurum, kuruluş ve işletmelere üç katı olarak verilir." hükmüne, 24. maddesinde; "(Değişik: 26/4/2006-5491/16 md.) Bu Kanunda öngörülen idarî yaptırım kararlarını verme yetkisi Bakanlığa aittir. (...) (Ek fıkra:29/11/2018-7153/6 md.) 20 nci maddenin birinci fıkrasının (k) bendi uyarınca 9 uncu maddenin (a) bendine aykırı olarak biyolojik çeşitliliği tahrip edenler ile (e) bendi uyarınca sulak alanlar için yönetmelikle belirlenen koruma ve kullanım usul ve esaslarına aykırı davrananlara Tarım ve Orman Bakanlığı tarafından belirlenen usul ve esaslar dahilinde, Tarım ve Orman Bakanlığı merkez teşkilatında Doğa Koruma ve Milli Parklar Genel Müdürlüğü ve taşra teşkilatı birimleri tarafından idari yaptırım uygulanır ve yapılacak denetimlerle ilgili harcamalarda kullanılmak üzere Tarım ve Orman Bakanlığı bütçesine gereken ödenek konulur. Bu fıkra hükmü uyarınca uygulanacak idari yaptırımlara karşı açılacak davalar Tarım ve Orman Bakanlığına karşı açılır." hükmüne yer verilmiştir.
Diğer taraftan, 5326 sayılı Kabahatler Kanunu'nun "Tanım" başlıklı 2. maddesinde; "(1) Kabahat deyiminden; kanunun, karşılığında idari yaptırım uygulanmasını öngördüğü haksızlık anlaşılır." hükmü, "Genel Kanun Niteliği" başlıklı 3. maddesinde; "(1) Bu Kanunun; a) İdari yaptırım kararlarına karşı kanun yoluna ilişkin hükümleri, diğer kanunlarda aksine hüküm bulunmaması halinde, b) Diğer genel hükümleri, idari para cezası veya mülkiyetin kamuya geçirilmesi yaptırımını gerektiren bütün fiiller hakkında uygulanır." hükmü, "İçtima" başlıklı 15. maddesinde; "(1) Bir fiil ile birden fazla kabahatin işlenmesi halinde bu kabahatlere ilişkin tanımlarda sadece idarî para cezası öngörülmüşse, en ağır idarî para cezası verilir. Bu kabahatlerle ilgili olarak kanunda idarî para cezasından başka idarî yaptırımlar da öngörülmüş ise, bu yaptırımların her birinin uygulanmasına karar verilir. (...)" hükmü yer almıştır.
31/12/2018 tarih ve 30642 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan "2872 sayılı Çevre Kanunu Uyarınca Verilen İdari Para Cezalarına İlişkin Tebliğ" (2019/1) ile 2872 sayılı Çevre Kanunu'nun 20. maddesinin 1. fıkrasının (k) bendinde; 9. maddenin (a) bendinde belirtilen hususlara aykırı olarak biyolojik çeşitliliği tahrip edenler için 20.000,00-TL olarak öngörülen ceza miktarının, 01/01/2019 - 31/12/2019 tarihlerinde 60.163,00-TL olarak uygulanacağı belirlenmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinin birlikte değerlendirilmesinden; projelerin uygulanmasının izlenmesi ve kontrolünde sürdürülecek çalışmaları da kapsayan çevresel etki değerlendirmesi sürecinde, ilgili idare tarafından "ÇED Olumlu" veya "ÇED Gerekli Değildir" kararı verildikten sonra nihai ÇED raporu veya proje tanıtım dosyasında taahhüt edilen hususların yerine getirilip getirilmediğinin izleneceği ve kontrol edileceği, bu kapsamda yapılan denetimlerde taahhüdün yerine getirilmediğinin tespit edilmesi halinde, her bir yerine getirilmeyen taahhüt nedeniyle para cezası verilebileceği anlaşılmakla birlikte, taahhüdün ihlali olarak değerlendirilen fiil aynı zamanda doğal çevreyi oluşturan biyolojik çeşitlilik ile bu çeşitliliği barındıran ekosistemin korunmasına aykırılık oluşturuyorsa, bir fiil ile birden fazla hukuka aykırılık meydana gelmesi halinde ağır olan para cezasının verileceği kuralından hareketle, Tarım ve Orman Bakanlığı merkez teşkilatında Doğa Koruma ve Milli Parklar Genel Müdürlüğünce veya taşra teşkilatı birimlerince (daha ağır para cezası verilmesini gerektiren) biyolojik çeşitliliğin tahrip edilmesi nedeniyle para cezasının verilebilmesi de mümkündür.
Uyuşmazlıkta; davanın reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusu sonucununda her ne kadar İdari Dava Dairesince, davacı şirketin biyolojik çeşitliliği tahrip ettiğine dair somut bir tespitin yapılmadığı, anlık yapılan ölçüm sonucuna göre biyolojik çeşitliliğin ihlal edildiğinden söz etmeye olanak bulunmadığı gerekçesiyle 2872 sayılı Kanun'un 1. fıkrasının (k) bendi uyarınca para cezası verilemeyeceği gerekçesiyle idari yaptırım kararının iptaline karar verilmiş ise de, can suyunun bir nehirdeki doğal yaşamın sürdürülmesini engellemeyecek ekolojik eşik olarak öngörülen su miktarı olduğu dikkate alındığında, projenin faaliyete geçmesinden önce yapılan hesaplamalar neticesinde nehirdeki ekosistemin ve biyolojik çeşitliliğin korunması adına zaten asgari seviyede bırakılması öngörülen miktarın bırakılmaması veya daha az bırakılması halinde, biyolojik çeşitlilik ile bu çeşitliliği barındıran ekosistemin korunması esasına aykırı davranılmak suretiyle biyolojik çeşitliliğin tahrip olacağı sonucuna varılmıştır. Aksi yorum dikkate alındığında, can suyunun az bırakılması halinde dahi biyolojik çeşitliliğin korunduğu anlamına gelir ki, böyle bir durumda da bırakılması gereken can suyunun bilimsel olarak en baştan belirlenmesinin bir gereğinin kalmadığının kabulü gerekmektedir.
Diğer taraftan, İdari Dava Dairesince ÇED sürecinde verilen taahhüde aykırı davranmanın karşılığı olarak bu fiile uygun düşen hukuk normuna göre (2872 sayılı Kanun'un 20. maddesinin 1. fıkrasının (e) bendinin 2. paragrafı) para cezası verilebileceği ileri sürülmüş ise de, can suyunun eksik bırakılması fiili, taahhüdün ihlali olarak değerlendirilmesi mümkün ise de, söz konusu fiilin aynı zamanda yukarıda yer verilen gerekçeyle (daha ağır para cezası verilmesini gerektiren) biyolojik çeşitliliğin korunması kuralına da aykırılık teşkil ettiği sonucuna varılmıştır.
Nitekim, aynı sebeple (başka bir şirket hakkında) tesis edilen işleme karşı açılan davanın reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun (Danıştay Altıncı Dairesinin bozma kararına uyulması suretiyle) reddine dair … Bölge İdare Mahkemesi … İdare Dava Dairesinin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararı, Dairemizin 28/12/2023 tarih ve E:2023/11625, K:2023/7551 sayılı kararıyla onanmıştır.
Bu itibarla; 22/10/2019 tarihinde yapılan denetim sonucu hazırlanan izleme ve kontrol raporu esas alınarak 2872 sayılı Kanun'un 20. maddesinin 1. fıkrasının (k) bendinde öngörülen para cezasının, 2019/1 sayılı Tebliğe göre uyarlanarak aynı maddenin 2. fıkrası gereği davacının işletme olması nedeniyle 3 katı olarak verilmesine ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık görülmediğinden, davanın reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun kabulü ile İdare Mahkemesi kararının kaldırılarak, dava konusu işlemin iptaline dair İdari Dava Dairesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Temyiz isteminin kabulüne,
2. Temyize konu … Bölge İdare Mahkemesi … İdare Dava Dairesinin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın İdare Dava Dairesine gönderilmesine, 28/12/2023 tarihinde oyçokluğuyla kesin olarak karar verildi.

(X) KARŞI OY :

Temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında 2577 sayılı Kanun'un 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından, temyiz isteminin reddi ile Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği oyu ile çoğunluk kararına katılmıyoruz.