DANIŞTAY 4. DAIRE

Danıştay 4. Daire Başkanlığı         2016/10511 E.  ,  2021/1319 K.
"İçtihat Metni" T.C.
D A N I Ş T A Y
DÖRDÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2016/10511
Karar No : 2021/1319

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Vergi Dairesi Başkanlığı
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : …. Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı adına, kaçakçılık suçuna iştirak ettiğinden bahisle kesilen 2015/1,2,3 dönemine ilişkin vergi zıyaı cezalarının kaldırılması istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Vergi Mahkemesince verilen kararda; davacı adına pos tefeciliği faaliyetine iştirak ettiği gerekçesiyle ayrıca bir vergi inceleme raporu düzenlenmediği, ... hakkında düzenlenen vergi tekniği raporunda ise davacının … Altın Ltd. Şti.yi ...'nun yakın akrabalarından aldığı ve … Altın olarak 18.11.2011 ile 29.09.2012 tarihleri arasında kuyumculuk yaptığı, ...'nun davacı yanında pazarlama elemanı olarak çalıştığı ve işyerinde …'e ait bir oda olduğu tespitlerinin yer aldığı ve bazı mükellef ifadelerinden hareketle davacının ikrazatçılık faaliyetine iştirak ettiğinin kabul edildiği, bunun dışında hiç bir inceleme ve araştırma yapılmadığı, eksik incelemeye dayanarak davacı adına kesilen vergi ziyaı cezalarında hukuka uygunluk bulunmadığı, ayrıca … Vergi Dairesi mükellefi olan ...'nun 2011 ve 2012 yıllarına ilişkin hesap ve işlemlerinin ikrazatçılık yönünden incelenmesi sonucunda düzenlenen vergi tekniği ve vergi inceleme raporlarına istinaden davacının anılan şahsın ikrazatçılık faaliyetine iştirak ettiğinden bahisle davacı adına kendisinin bağlı olduğu … Vergi Dairesi tarafından dava konusu vergi ziyaı cezalarının kesildiği, davacı adına iştirak nedeniyle vergi ziyaı cezası kesmeye asıl fiili işleyen ...'nun bağlı bulunduğu … Vergi Dairesinin yetkili olduğu, davacının bağlı olduğu … Vergi Dairesince kesilen vergi ziyaı cezalarında bu yönüyle de hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI: Davacının 2011 yılında ... tarafından organize edilen tefecilik faaliyetine iştirak ettiği, bu nedenle adına düzenlenen ceza ihbarnamelerinde hukuka aykırılık bulunmadığı, ...'nun bağlı bulunduğu vergi dairesinin … Vergi Dairesi olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuştur.

TETKİK HÂKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2.maddesinde idari işlemler hakkında yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından dolayı iptalleri için menfaatleri ihlal edilenler tarafından iptal davaları açılabileceği, 14.maddesinin 3.fıkrasının (d) bendinde, dilekçelerin dava konusu edilen işlemin idari davaya konu olabilecek nitelikte kesin veya yürütülmesi gereken bir işlem olup olmadığı yönünden ilk incelemeye tabi tutulacağı, bu noktadan usule aykırılık görülürse 15.maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi uyarınca davanın reddine karar verileceği, bir önceki madenin 6.fıkrasında da, yukarıda belirtilen hususların ilk incelemeden sonra tespit edilmesi halinde de davanın her safhasında 15.madde hükmünün uygulanacağı hüküm altına alınmıştır.
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nda "derdestlik" dava şartlarını düzenleyen 114.maddesinin 1.fıkrasının (ı) bendinde, "Aynı davanın, daha önceden açılmış ve halen görülmekte olmaması" hükmüne yer verilmek suretiyle doğrudan dava açma şartları arasında sayılmış, Kanun'nun 115.maddesinde ise, mahkemenin dava şartı noksanlığını tespit etmesi halinde davayı usulden reddedeceği kurala bağlanmıştır.
Dava dosyanın incelenmesinden, ...'nun akrabaları ve arkadaşları üzerinden kurmuş olduğu işletmeler ile telefon, kontör, altın ve döviz ticareti yapıyormuş gibi göstererek esasen bankalardan aldığı pos cihazlarını kullanmak suretiyle tefecilik yaptığının tespit edildiği ve hakkında … tarih ve … sayılı Vergi Tekniği Raporu'nun düzenlendiği, raporda ..., …, …, …, … ve …'nın çeşitli şirketler kurarak pos tefeciliği yaptığının tespit edildiği, davacının da … Altın Ltd.Şti.yi ...'nun yakın akrabalarını mali takipten kurtarmak amacıyla aldığı ve … Altın olarak 18/11/2011 ile 29/09/2012 tarihleri arasında kuyumculuk yaptığının tespit edildiği, ... ve ...'ün tefecilik faaliyeti nedeniyle %2 komisyon geliri elde ettiği, adı geçen diğer kişilerin de bu faaliyete iştirak ettiği kabul edilerek davacı adına tefecilik faaliyetine iştirak gerekçesiyle tarh edilen vergi ziyaı cezasının kaldırılması istemiyle … Vergi Mahkemesinin E:… sayılı dosyasında dava açıldığı ve mahkemenin … tarih ve E:… K:… sayılı kararıyla; davacı hakkında düzenlenen vergi tekniği raporunun tebliğ edilmediği, bu durumun davacının savunma hakkını engellendiği tartışmasız olduğu gibi kendisine ait bilgilerin verilmemesi, 213 sayılı Kanunun "Vergi Mahremiyeti" başlıklı 5. maddesi kapsamında değerlendirilemiyeceği dolayısyla yapılan cezalı tarhiyatlarda hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verildiği, akabinde davalı idarece dava konusu vergi ceza ihbarnamelerine vergi tekniği raporu eklenerek yeniden tebliğ cihetine gidilmesi üzerine, davacı tarafından söz konusu vergi ceza ihbarnamelerinin kaldırılması istemiyle ...Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:… sayılı dosyasında dava açıldığı ve …Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:… sayılı, K:… sayılı kararıyla davanın kabulüne karar verildiği görülmektedir.
...Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:… K:… sayılı kararı Danıştay Dördüncü Dairesinin 27/06/2019 tarih ve E:2015/1734, K:2019/4990 sayılı kararıyla; davacının ulaşmak istediği halde ulaşamadığını belirttiği bir belgenin veya bilginin olduğundan bahsedilemeyeceğinden uyuşmazlığın esası incelenerek bir karar verilmesi gerekirken cezalı tarhiyatın kaldırılmasına hükmeden mahkeme kararında hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle bozulduğu, bunun üzerine ...Vergi Mahkemesi … tarih ve E:… K:… sayılı kararıyla bozma kararına uyarak işin esasına girerek davanın kabulüne karar vermiştir. Bu durumda, davacının temyize konu davaya ilişkin konusu, sebebi ve tarafları aynı olan mükerrer davayla ilgili olarak Mahkemece verilmiş bir hüküm bulunduğundan, temyize konu mahkeme kararında bu husus dikkate alınarak yeniden bir karar verilmesi gerektiğinden Mahkeme kararında hukuka uygunluk bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Temyiz isteminin kabulüne,
2. Temyize konu … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Vergi Mahkemesine gönderilmesine,
4. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen onbeş (15) gün içinde kararın düzeltilmesi yolu açık olmak üzere, 01/03/2021 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY :
Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, temyize konu mahkeme kararının bozulmasını sağlayacak nitelikte bulunmadığından temyiz isteminin reddi gerektiği görüşüyle Dairemiz kararına katılmıyorum.