DANIŞTAY 3. DAIRE

Danıştay 3. Daire Başkanlığı         2023/8676 E.  ,  2024/1587 K.
"İçtihat Metni" T.C.
D A N I Ş T A Y
ÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2023/8676
Karar No : 2024/1587

TEMYİZ EDENLER:
1-(DAVACI) …
VEKİLLERİ: Av. … Av. …-Av. …

2-(DAVALI) … Vergi Dairesi Müdürlüğü/…
VEKİLİ: Av. …

İSTEMİN KONUSU: … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararına yöneltilen istinaf başvurusuna ilişkin … Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ:
Dava konusu istem: Davacı adına, POS cihazı kullanmak suretiyle yasa dışı ikrazatçılık faaliyetinden elde ettiği kazancını kayıt ve beyan dışı bıraktığı yolunda saptamalar içeren vergi tekniği raporunu done alan takdir komisyonu kararına istinaden 2014 yılının Ocak-Mart, Nisan-Haziran, Temmuz-Eylül ile Ekim-Aralık dönemlerine ilişkin olarak tarh edilen üç kat vergi ziyaı cezalı geçici vergi ile aynı yılın tüm dönemlerine ilişkin olarak tarh edilen üç kat vergi ziyaı cezalı banka ve sigorta muamele vergisinin kaldırılması istemine ilişkindir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Hakkında düzenlenen vergi tekniği raporundaki tespitlerden, POS tefecilik faaliyetinde bulunduğu sonucuna varılan davacı adına yapılan tarhiyatta hukuka aykırılık bulunmadığı ancak mahsup dönemi geçen geçici verginin aranmayacağı ve yıllık vergiye mahsuben peşin alınan geçici vergi üzerinden bir kat vergi ziyaı cezası kesilebileceği gerekçesiyle geçici vergi üzerinden kesilen bir kat vergi ziyaı cezası ile üç kat vergi ziyaı cezalı banka ve sigorta muameleleri vergisi yönünden dava reddedilmiş, geçici vergi aslı ve geçici verginin bir katı tutarını aşan vergi ziyaı cezası ise kaldırılmıştır.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: İstinaf başvurularının, usul ve hukuka uygun olduğu sonucuna varılan Vergi Mahkemesi kararının kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği gerekçesiyle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI:
Davacı tarafından, vergi ve cezaların zamanaşımına uğradığı, takdir komisyonunca done alınan vergi tekniği raporunun kendisine tebliğ edilmemesinin savunma hakkını kısıtladığı, tefecilik faaliyetiyle ilgili hakkında verilmiş bir mahkumiyet kararı bulunmadığı ve davalı idare tarafından söz konusu faaliyetin gerçekleştirildiğine dair somut bir delil sunulmadığı ileri sürülerek kararın aleyhe olan hüküm fıkrasının bozulması istenilmektedir.
Davalı idare tarafından, yapılan tarhiyatta hukuka aykırılık bulunmadığı ileri sürülerek kararın aleyhe olan hüküm fıkrasının bozulması istenilmektedir.

TARAFLARIN SAVUNMALARI: Savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'NIN DÜŞÜNCESİ: Davalı idarenin temyiz istemin reddi ile davacının temyiz isteminin kısmen reddi kısmen kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
2575 sayılı Danıştay Kanununa 3619 sayılı Kanunla eklenen Ek 1. madde uyarınca hüküm veren Danıştay Üçüncü ve Yedinci Dairelerince oluşturulan Müşterek Kurulca işin gereği görüşülüp düşünüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY :
Davacının, POS cihazı kullanmak suretiyle yasa dışı ikrazatçılık faaliyetinden elde ettiği gelirini kayıt ve beyan dışı bıraktığı yolundaki tespitleri içeren ve dava konusu tarhiyatın dayanağı takdir komisyonuna done olan vergi tekniği raporununun sonuç bölümünde, 6736 sayılı Bazı Alacakların Yeniden Yapılandırılmasına İlişkin Kanun kapsamında gelir vergisi yönünden matrah artırımında bulunduğundan adına gelir vergisi ve geçici vergi tarhiyatı yapılmasının mümkün olmadığı belirtilmiştir.
Takdir komisyonunca vergi tekniği raporunda ulaşılan bu sonuç dikkate alınmadan takdir edilen matrah üzerinden dava konusu üç kat vergi ziyaı cezalı banka ve sigorta muameleleri vergisi ile geçici vergiye ilişkin ihbarnamelerin düzenlendiği anlaşılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:
6736 sayılı Bazı Alacakların Yeniden Yapılandırılmasına İlişkin Kanun'un 5. maddesinin 1. fıkrasında mükellefler, bu fıkrada belirtilen şartlar dâhilinde gelir ve kurumlar vergisi matrahlarını artırdıkları takdirde, kendileri hakkında artırımda bulunulan yıllar için yıllık gelir ve kurumlar vergisi incelemesi ve bu yıllara ilişkin olarak bu vergi türleri için daha sonra başka bir tarhiyat yapılmayacağı hükme bağlanmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Temyiz istemine konu edilen Vergi Dava Dairesi kararının; üç kat vergi ziyaı cezalı banka ve sigorta muamele vergisine ilişkin hüküm fıkrası aynı hukuksal nedenler ve gerekçeyle Müşterek Kurulca da uygun bulunmuştur.
Dava konusu tarhiyatın dayanağı takdir komisyonuna done olan vergi tekniği raporununun sonuç bölümünde, davacının 6736 sayılı Kanun kapsamında gelir vergisi yönünden matrah artırımında bulunduğu belirtilerek gelir ve geçici vergi tarhiyatları önerilmemesine karşın bu husus göz ardı edilerek takdir komisyonu kararı uyarınca yapılan geçici vergi tarhiyatına karşı açılan davanın esasının incelenmesi ve geçici verginin bir katı tutarındaki vergi ziyaı cezası yönünden davanın reddedilmesi yolundaki Vergi Mahkemesi kararının sözü edilen hüküm fıkrasına yöneltilen istinaf başvurusunun reddinde hukuka uygunluk görülmemiştir.
Davalı idarenin Vergi Dava Dairesi kararının geçici vergi asılları ile geçici vergilerin bir katı tutarını aşan vergi ziyaı cezalarına ilişkin hüküm fıkrasına yöneltilen temyiz isteminin ise aynı gerekçeyle reddi gerekmiştir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1.Davacının temyiz isteminin kısmen reddine,
2.Temyize konu Vergi Dava Dairesi kararının; üç kat vergi ziyaı cezalı banka ve sigorta muameleleri vergisine ilişkin hüküm fıkrasının ONANMASINA,
3. Davacı temyiz isteminin kısmen kabulüne,
4.Kararın; geçici verginin bir katı tutarındaki vergi ziyaı cezasına ilişkin hüküm fıkrasının BOZULMASINA,
5.Kararın; geçici vergi asılları ve geçici vergilerin bir katı tutarını aşan vergi ziyaı cezalarına ilişkin hüküm fıkrasına davalı idarece yöneltilen TEMYİZ İSTEMİNİN REDDİNE,
6. Davacıdan 492 sayılı Harçlar Kanunu'na bağlı (3) sayılı Tarife uyarınca nispi harç alınmasına, 19/03/2024 tarihinde oyçokluğuyla kesin olarak karar verildi.

(X)-KARŞI OY:
193 sayılı Gelir Vergisi Kanunun 120/4. maddesinde, yapılan incelemeler sonucunda geçmiş döneme ait geçici verginin %10'unu aşan tutarda eksik beyan edildiğinin tespiti halinde, eksik beyan edilen bu kısım için resen veya ikmalen geçici verginin tarh olunacağı, mahsup süresi geçtikten sonra, kesinleşen geçici vergilerin terkin edileceği ancak, gecikme faizi ve geçici vergiye bağlı kesilen cezanın tahsil olunacağı hükme bağlanmıştır.
Olayda, dava konusu ihbarnamelerde geçici vergi miktarı gösterilmiş ise de, geçici verginin aslının aranmayacağının belirtilmesi karşısında vergi miktarının kesilecek vergi ziyaı cezası tutarının belirlenmesine yönelik olduğu anlaşılmaktadır.
Şu halde, aslı aranmayacağı hem kanunun ilgili maddesi gereği olması ve hem de idarece tanzim olunan ihbarnamelerde geçici verginin aslının aranmayacağının açıkça belirtilmesi nedeniyle, kararın geçici vergilerin kaldırılmasına ilişkin hüküm fıkrasının hukuki sonuç doğurmasına imkan bulunmamaktadır.
Bu durumda, ihtilafın "geçici vergi asıllarına ilişkin kısım yönünden incelenmeksizin reddine" karar verilmesi gerektiğinden, davalı idarenin temyiz isteminin kısmen kabulü ile aksi yöndeki Vergi Dava Dairesi kararının geçici vergi asıllarının kaldırılması yönündeki hüküm fıkrasının belirtilen gerekçelerle bozulması gerektiği görüşüyle Müşterek Kurul kararının buna ilişkin kısmına katılmıyorum.