DANIŞTAY 3. DAIRE

Danıştay 3. Daire Başkanlığı         2023/4682 E.  ,  2023/3695 K.
"İçtihat Metni" T.C.
D A N I Ş T A Y
ÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2023/4682
Karar No : 2023/3695

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : ...Vergi Dairesi Müdürlüğü/...
VEKİLİ : Av. ...

KARŞI TARAF (DAVACI) : ...

İSTEMİN KONUSU : ...Vergi Mahkemesinin ...tarih ve E:..., K:...sayılı kararına yöneltilen istinaf başvurusuna ilişkin ...Bölge İdare Mahkemesi ...Vergi Dava Dairesinin ...tarih ve E:..., K:...sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ:
Dava konusu istem: Davacı adına, ...Tel ve Transmisyon Çekme Sanayi Ticaret Limited Şirketinden alınamayan 2007 yılının Mart ila Aralık dönemleri ile 2008 yılının Ocak ila Nisan, Temmuz ve Eylül dönemlerine ait vergi ziyaı cezalı katma değer vergileri ve gecikme faizlerinin tahsili amacıyla ortak sıfatıyla düzenlenen ...tarih ve ...takip numaralı ödeme emrinin iptali istemine ilişkindir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Asıl borçlu şirket adına re'sen tarh edilen vergi ziyaı katma değer vergileri ve kesilen özel usulsüzlük cezalarının kaldırılması istemiyle açılan davada ... Vergi Mahkemesinin ...tarih ve E:...K:...sayılı kararıyla bir kat vergi ziyaı cezalı katma değer vergileri ile 213 sayılı Vergi usul Kanunu'nun mükerrer 355. maddesi uyarınca kesilen özel usulsüzlük cezası yönünden davanın reddine karar verildiği, anılan karara istinaden şirket adına düzenlenen 2 No'lu ihbarnamelerin 21/02/2017 tebliğ edildiği, ihbarnameler içeriği vergi ve cezaların ödenmemesi üzerine düzenlenen ödeme emrinin de 24/05/2017 tarihinde tebliğ edildiği, ancak şirketin ticaret sicil kaydının re'sen terkin edildiği hususunun 05/01/2015 tarih ve 8737 sayılı Ticaret Sicili Gazetesi'nde yayımlandığı, bu durumda, şirketin tüzel kişiliğinin sona erdiği tarihten sonra kamu alacaklarının asıl borçlu şirketten tahsil imkanının kalmadığı, asıl borçlu şirketin vergi borcunun şirketin ortağından tahsili için işlem yapılabilmesi için öncelikle şirketin takibinin usulüne uygun olarak yapılması gerektiği, bunun için de şirket adına düzenlenen 2 No'lu ihbarnameler ile ödeme emrinin usulüne uygun olarak tebliğ edilmiş olması gerektiği, ancak dava konusu ödeme emrinin dayanağı şirket adına düzenlenen 2 No'lu ihbarnameler ile ödeme emrinin, asıl borçlu şirketin ticaret sicil kaydının terkin edildiği tarihten sonra tebliğ edilmeye çalışıldığı, asıl borçlu şirketin re'sen terkin tarihinden sonra davacı adına kamu alacağının tahsili için yargı kararı ile oluşan hukuki durum esas alınarak 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 28 inci maddesinin 5. fıkrası uyarınca 2 No'lu ihbarname düzenlenerek tebliğ edildiği hususu davalı idarece ispatlanamadığından, dava konusu ödeme emrinde hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle ödeme emri iptal edilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: İstinaf başvurusunun, usul ve hukuka uygun olduğu sonucuna varılan Vergi Mahkemesi kararının kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği gerekçesiyle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Asıl borçlu şirket hakkındaki takibin usulüne uygun olarak yapıldığı, tahsil edilemeyeceğinin anlaşılması üzerine şirket ortağı olan davacıdan tahsili yoluna gidilmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı ileri sürülerek kararın bozulması istenilmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Üçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY :
...Tel ve Transmisyon Çekme Sanayi Ticaret Limited Şirketi adına defter ve belgelerini mücbir sebep olmaksızın ibraz etmediğinden bahisle 2007 yılının Ocak ve Mart ila Aralık dönemleri ile 2008 yılının Ocak ila Nisan, Temmuz ve Eylül dönemleri için re'sen üç kat vergi ziyaı cezalı katma değer vergileri tarh edilmiş ve özel usulsüzlük cezaları kesilmiştir.
Anılan vergi ve cezaların kaldırılması istemiyle açılan davada ... Vergi Mahkemesinin ...tarih ve E:...K:...sayılı kararıyla bir kat vergi ziyaı cezalı katma değer vergileri ile 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun mükerrer 355. maddesi uyarınca kesilen özel usulsüzlük cezası yönünden davanın reddine karar verilmiş, vergi ziyaı cezalarının bir katı aşan kısmı ile 213 sayılı Kanun'un 353. maddesinin 1. bendi uyarınca kesilen özel usulsüzlük cezası kaldırılmıştır.
Şirketin ticaret sicil kaydının 06/01/2015 tarihi itibarıyla 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun geçici 7. maddesi uyarınca re'sen terkin edildiği hususu 05/01/2015 tarih ve 8737 sayılı Ticaret Sicili Gazetesi'nde yayımlanmıştır.
Mahkeme kararına istinaden şirket adına düzenlenen 2 No'lu ihbarnameler 21/02/2017 tarihinde şirket ortaklarından ...'e ikametgah adresinde tebliğ edilmiştir.
İhbarnameler içeriği vergi ve cezaların ödenmemesi üzerine düzenlenen ödeme emri 24/05/2017 tarihinde şirket ortaklarından ...'ün oğluna ikametgah adresinde tebliğ edilmiştir.
Ödeme emri içeriği vergi ve cezaların ödenmemesi üzerine 03/08/2017 tarihli haciz varakaları düzenlenmiş, şirket hakkında mal varlığı araştırması yapılmış, şirketten tahsilinin olanaksız olduğunun tespiti üzerine davacı adına ortak sıfatıyla hissesi oranında düzenlenen ödeme emri davacıya tebliğ edilmiştir.
İLGİLİ MEVZUAT:
6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun'un 35. maddesinde, limited şirket ortaklarının, şirketten tamamen veya kısmen tahsil edilemeyen veya tahsil edilemeyeceği anlaşılan amme alacağından sermaye hisseleri oranında doğrudan doğruya sorumlu oldukları ve bu Kanun hükümleri gereğince takibe tabi tutulacakları hüküm altına alınmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Ortak sıfatıyla düzenlenen ödeme emirlerine karşı açılan davalarda, ancak asıl borçlu şirket adına tanzim edilen ödeme emirlerinin tebliğine ilişkin hukuka aykırılıklar incelenebilecek ise de uyuşmazlık konusu olayda, şirket adına salınan cezalı vergi tebliğ edilerek dava konusu edilip bu dava sonuçlandıktan sonra fakat ödeme emri düzenlenip tebliğ edilmeden önce 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun geçici 7. maddesi uyarınca şirketin 06/01/2015 tarihinde ticaret sicilinden re'sen kaydının silindiği dikkate alındığında, şirket hakkında hukuki varlığı sona ermeden önce usulünce tahakkuk etmiş bir borç bulunması şartıyla şirket adına ödeme emri düzenlenmesine gerek olmaksızın ortağın sorumluğuna gidilebileceğinden, cezalı verginin şirket yönünden tahakkuk edip etmediğinin belirlenmesi gerekmektedir.
Asıl borçlu şirket adına düzenlenen ihbarnamelerin, tebliği üzerine dava konusu edilmekle içeriği vergi ve cezaların tahsil işlemleri durmakla birlikte söz konusu davada 27/02/2014 tarihinde verilen ret kararı, yargılama aşamasında ve kararın verildiği tarihte tüzel kişiliği devam eden şirket hakkında hüküm ifade edecek olup, bu kararın davalı idareye tebliği ile tahakkuk eden vergi ve cezaların tahsili aşamasına geçilebileceğinden dolayısıyla şirket hakkında ödeme emri düzenlenmesi ve tebliğ edilmesine gerek olmaksızın şirket ortağı takip edilebileceğinden, dava konusu ödeme emrini yazılı gerekçeyle iptal eden Vergi Mahkemesi kararına yöneltilen istinaf başvurunu reddeden Vergi Dava Dairesi kararında hukuka uygunluk görülmemiştir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1.Temyiz isteminin kabulüne,
2.Temyize konu Vergi Dava Dairesi kararının BOZULMASINA, 12/10/2023 tarihinde oyçokluğuyla kesin olarak karar verildi.

(X) KARŞI OY

Temyize konu kararın dayandığı hukuksal nedenler ve gerekçe uyarınca temyiz isteminin reddi, kararın onanması gerektiği oyuyla karara katılmıyorum.