DANIŞTAY 3. DAIRE

Danıştay 3. Daire Başkanlığı         2023/4508 E.  ,  2023/3200 K.
"İçtihat Metni" T.C.
D A N I Ş T A Y
ÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2023/4508
Karar No : 2023/3200

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Vergi Dairesi Müdürlüğü/…
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVACI): … Pazarlama ve Dağıtım Ticaret Limited Şirketi

İSTEMİN KONUSU: ... Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının aleyhe olan hüküm fıkrasına davalı idare tarafından yöneltilen istinaf başvurusuna ilişkin … Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı şirket tarafından, şirketin iki yıldan fazla süredir aktifinde bulunan taşınmazın müteahhit firma ile yapılan hasılat paylaşımı sözleşmesi gereği satışından elde edilen karın %50'sinin kurumlar vergisinden istisna olduğu ihtirazi kaydıyla verilen 2018 yılının Ekim-Aralık dönemine ait geçici vergi beyannamesi üzerine üzerine söz konusu çekinceye itibar edilmeksizin tahakkuk ettirilen geçici verginin fazlaya ilişkin kısmının kaldırılması ve iadesi istemine ilişkindir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Davacı şirketin kuruluş amaç ve konusunun İstanbul Ticaret Odası kayıtlarına göre her türlü meşrubat meyva suları su soda alkollü alkolsüz içkiler tekel ve tekel maddeleri toptan ve perakende alım satım imalatı ithalatı ve ihracatını yapmak meşrubat bölge bayiliği alkollü ve alkolsüz içecekler bayiliği almak ve vermek ve dava konusu taşınmazın iki yıldan fazla süredir davacı adına kayıtlı olduğu hususlarında taraflar arasında ihtilaf bulunmadığı, hasılat paylaşımı sözleşmelerinde, arsa sahibi şirket tarafından yüklenici müteaahit firmaya arsanın verildiği, bunun karşılığında ise inşa edilip satılan bağımsız bölümlerin satışından elde edilen tutarın belli bir oranının alındığı, yeni inşa edilen taşınmazların tescilinin önce yüklenici firma adına gerçekleştirildiği, daha sonra satış işleminin de doğrudan yüklenici firma tarafından üçüncü kişilere yapılarak bağımsız bölümlerin arsa sahibi şirket adına tescil edilmediği yani arsa karşılığında bağımsız bölüm alınmadığı, bunun yerine davacı şirketin arsa karşılığında bir kazanç elde ettiği sonucuna varıldığı, diğer istisna şartlarının gerçekleşmediği yönünde davalı idare tarafından bir tespitte bulunulmadığı dikkate alındığında, davacı şirketin aktifine kayıtlı arsayı hasılat paylaşımı ve kat karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince devretmesi neticesinde 2018 yılında elde ettiği nakit hasılatın %50'sinin istisna kapsamında olduğu gözardı edilmek suretiyle yapılan tahakkukta hukuka uyarlık görülmediği, dava konusu verginin iadesinde hukuka uyarlık görülmediği gerekçesiyle tahakkuk eden verginin ihtirazi kayda konu edilen kısmı kaldırılmış, ödenen verginin iadesi yönünden ise dava reddedilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: İstinaf başvurusunun, usul ve hukuka uygun olduğu sonucuna varılan Vergi Mahkemesi kararının aleyhe olan hüküm fıkrasının kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği gerekçesiyle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Kat karşılığı yapılmış olunan arsa devrinin bir mal veya hakkın başka bir mal veya hak değiştirilmesini ifade eden trampa işlemi sayıldığından istisnadan yararlanılmayacağı ileri sürülerek kararın bozulması istenilmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Üçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Bölge idare mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Temyiz isteminin reddine,
2. Temyize konu Vergi Dava Dairesi kararının ONANMASINA,
3. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 50. maddesi uyarınca, kararın taraflara tebliğini ve bir örneğinin de ilgili Vergi Dava Dairesine gönderilmesini teminen dosyanın kararı veren ilk derece mahkemesine gönderilmesine, 25/09/2023 tarihinde oyçokluğuyla kesin olarak karar verildi.

(X)-KARŞI OY :
5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu'nun 5. maddesinin olay tarihinde yürürlükte bulunan şeklinde, aşağıda belirtilen kazançların kurumlar vergisinden müstesna olduğu belirtilerek aynı maddenin 1.i fıkrasının (e) bendinde, kurumların, en az iki tam yıl süreyle aktiflerinde yer alan iştirak hisseleri ile aynı süreyle sahip oldukları kurucu senetleri, intifa senetleri ve rüçhan haklarının satışından doğan kazançların %75’lik kısmı ile aynı süreyle aktiflerinde yer alan taşınmazların satışından doğan kazançların %50’lik kısmının sayıldığı, bu istisnanın, satışın yapıldığı dönemde uygulanacağı ve satış kazancının istisnadan yararlanan kısmının satışın yapıldığı yılı izleyen beşinci yılın sonuna kadar pasifte özel bir fon hesabında tutulacağı, ancak satış bedelinin, satışın yapıldığı yılı izleyen ikinci takvim yılının sonuna kadar tahsil edilmesinin şart olduğu, bu süre içinde tahsil edilmeyen satış bedeline isabet eden istisna nedeniyle zamanında tahakkuk ettirilmeyen vergilerin ziyaa uğramış sayılacağı düzenlenmesine yer verildiği ve maddenin devamında da, Menkul kıymet veya taşınmaz ticareti ve kiralanmasıyla uğraşan kurumların bu amaçla ellerinde bulundurdukları değerlerin satışından elde ettikleri kazançlar istisna kapsamı dışında olacağı hüküm altına alınmıştır.
1 seri No'lu Kurumlar Vergisi Genel Tebliği'nin istisnaları düzenleyen 5. bölümünün "5.6.2.4.1. Taşınmazlar ile iştirak hisselerinin para karşılığı olmaksızın devir ve temliki, trampası ve kamulaştırılması" kısmında istisna uygulanabilmesi için taşınmazlar ile iştirak hisselerinin satılması ve bu işlemden bir kazanç elde edilerek, satan kurumun mali yapısında bir iyileşmenin olması gerektiği, bu nedenle, söz konusu aktif kalemlerin para karşılığı olmaksızın devir ve temliki, trampası gibi işlemler istisna kapsamına girmediği, kat karşılığında arsa devrinde olduğu gibi, bir mal veya hakkın başka bir mal veya hak ile değiştirilmesini ifade eden trampa işlemlerinde de söz konusu istisna hükmü uygulanmayacağı belirtilmiştir.
Dosyasının incelenmesinden, davacı şirketin aktifinde 2 yıldan fazla süredir kayıtlı bulunan arsasını, hasılat paylaşımı ve kat karşılığı inşaat sözleşmesi kapsamında müteahhit firmaya devrettiği, bunun karşılığında sözleşmede kararlaştırılan orana tekabül eden hasılat paylarının davacı şirkete ödendiği, elde edilen karın %50'sinin kurumlar vergisinden istisna olduğu ihtirazi kaydıyla verilen 2018 yılının Ekim-Aralık dönemine ait geçici vergi beyannamesi üzerine ihtirazi kayıt kabul edilmeyerek tesis edilen tahakkuk işleminin iptali ile ödenen verginin iadesinin istenildiği anlaşılmaktadır.
Her ne kadar davacı şirket tarafından yapılan arsa tesliminde inşaa edilen bağımsız bölümler yerine bunların satışından elde edilen hasılattan pay alınsa da aslında yapılan işin arsa karşılığı inşaat olarak değerlendirilmesi gerektiği, buna göre arsa satışında uygulanan hasılat paylaşım modeliyle taşınmaz ticareti yapılmış olunacağından bu satış nedeniyle oluşan kazanca anılan istisna uygulanamayacağından Vergi Dava Dairesi kararının bu gerekçe ile bozulması gerektiği oyuyla Daire kararına katılmıyoruz.