DANIŞTAY 3. DAIRE

Danıştay 3. Daire Başkanlığı         2023/3488 E.  ,  2023/4625 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2023/3488
Karar No : 2023/4625

Kararın Düzeltilmesini İsteyen : … Havayolları ve Taşımacılık Anonim Şirketi
Vekili : Av. …

Karşı Taraf : … Vergi Dairesi Başkanlığı/…
Vekili : Av. …

İstemin Özeti : Davacı şirketin, hakkında düzenlenen vergi inceleme raporuyla 2011 yılına devreden yatırım indiriminin azaltılması nedeniyle davalı idarece 2011 yılı beyanlarının düzeltilesi gerektiği yolunda gönderilen yazıya istinaden ihtirazi kayıtla verilen muhtasar düzeltme beyannamesi üzerine 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nun geçici 61. maddesi uyarınca 2012 yılının Nisan dönemi için tahakkuk eden gelir (stopaj) vergisi ve hesaplanan gecikme faizi ile kesilen vergi ziyaı cezasının kaldırılması istemiyle açılan davada; davacı adına, söz konusu raporda bulunan matrah farkları üzerinden 2010 yılı için re'sen salınan kurumlar vergisinin, iştirak hissesi satış kazancından kaynaklanan kısmının, Mahkemelerinin … tarih ve E:…, K:… kararıyla kaldırıldığı, diğer kısımlarının ise tarhiyat öncesi uzlaşmaya varılması nedeniyle kesinleştiğinden, dava konusu tahakkukun, anılan kararla kaldırılan kurumlar vergisinin üzerinden hesaplandığı matrah farkına isabet eden kısmının iptal edilmesi, diğer kısımları yönünden ise davanın reddine yönelik verilen ... Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararını; kurumlar vergisi tarhiyatının kaldırılmasına yönelik söz konusu kararın, Dairelerinin 17/09/2019 tarih ve E:2015/5411, K:2019/5397 sayılı kararıyla bozulduğundan oluşan yeni hukuki duruma göre karar verilmesi gerektiği ve davacı adına kesilen vergi ziyaı cezasının da dava konusu edilmesine karşın bu konuda hüküm kurulmamasının hukuka aykırı olduğu gerekçeleriyle anılan hüküm fıkraları yönünden bozan, dava konusu tahakkukun, iştirak hissesi satış kazancından kaynaklanan kısmı haricindeki bölümüne ilişkin hüküm fıkrası yönünden ise onayan Danıştay Dördüncü Dairesinin 17/09/2019 tarih ve E:2015/5408, K:2019/5408 sayılı kararının; iştirak hissesi satış kazancı istisnasından yararlanmak için gereken şartların sağlandığı, grup şirketlerine yapılan devirden elde edilen kazançlarla ilgili Kanun'da kısıtlayıcı bir hüküm bulunmadığı, satış bedelinin alıcı firmaya olan borca mahsup edilmesinin, istisnanın kurumların mali yapılarını güçlendirilmeyi teşvik etmeye yönelik amacına aykırılık teşkil etmeyeceği ileri sürülerek düzeltilmesi istenmiştir.
Savunmanın Özeti : Davacı hakkında düzenlenen vergi inceleme raporunda 2011 yılına devreden yatırım indirimi tutarının azaltılması gerektiğinin tespit edildiği, iştirak hissesi satış kazancının istisnaya isabet eden kısmının genel sonuç hesaplarında gösterilerek beyanname üzerinde dönem kazancından indirebileceğiden doğrudan bilanço hesaplarına atılmasının usule aykırı olduğu, ilişkili kurumlar arasında yapılacak iştirak hissesi satışlardan fiktif olarak elde edilecek kazançlara istisna uygulanamayacağı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

Tetkik Hakimi : …
Düşüncesi : Kararın düzeltilmesi isteminin kabulü ile Danıştay Dördüncü Dairesinin 17/09/2019 tarih ve E:2015/5408, K:2019/5408 sayılı kararı kaldırıldıktan sonra uyuşmazlığın esası hakkında değerlendirme yapılarak yeniden bir karar verilmek üzere Vergi Mahkemesi kararın bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren Danıştay Üçüncü Dairesince kararın düzeltilmesi istemine ilişkin dilekçede ileri sürülen sebepler 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 54'üncü maddesinin 1'inci fıkrasının (c) bendi hükmüne uygun bulunduğundan, kararın düzeltilmesi isteminin kabulüne ve Danıştay Dördüncü Dairesinin 17/09/2019 tarih ve E:2015/5408, K:2019/5408 sayılı kararının kaldırılmasına karar verildikten sonra davalı idarenin temyiz istemi yeniden incelenerek işin gereği görüşülüp düşünüldü:
Dosyanın incelenmesinden, davacı adına, 193 Sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nun 40. maddesinin 1. bendi kapsamında fazladan götürü gider hesapladığı, faydalı ömrü tükenmiş iktisadi kıymetleri için amortisman ayırdığı, kasa hesabında bulundurduğu paranın günlük nakit ihtiyacının üzerinde olan kısmını ortaklarına bedelsiz kullandırmak suretiyle transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü kazanç dağıtımında bulunduğu ve şartları taşımadığı halde 5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu'nun 5. maddesinin 1. fıkrasının (e) bendi kapsamında iştirak hissesi satış kazancı istisnasından yararlandığı yolunda saptamalar içeren … tarih ve … sayılı vergi inceleme raporuna dayanılarak 2010 yılı için kurumlar vergisi salındığı, tarhiyatın, iştirak hissesi satış kazancı istisnasına isabet eden kısmının ... Vergi Mahkemesinin … esas kaydında dava konusu yapıldığı, diğer kısmının ise tarhiyat öncesi uzlaşmaya varılması nedeniyle kesinleştiği, söz konusu raporda davacının 2011 yılına devreden yatırım indirimi tutarlarının da azaltılması nedeniyle davalı idarenin takip eden dönem beyanlarının buna göre düzeltilmesi gerektiği yolundaki yazısına istinaden 2012 yılının Nisan dönemi için ihtirazi kayıtla verilen muhtasar düzeltme beyannamesi üzerine yapılan tahakkuk ve hesaplanan faiz ile kesilen cezaya karşı görülmekte olan davanın açıldığı, 2011 yılına devreden yatırım indirimi tutarının düzeltilmesi işleminin ise 2006 yılında mülga 19. madde kapsamında yararlanılmayan 1.953.455,50 TL tutarındaki yatırım indiriminin iptal edilmesi ile vergi incelemesinde bulunan matrah farklarının dönem kazancına eklemesi nedeniyle mülga Ek-1. madde kapsamında 549.310.07 TL tutarında fazladan yatırım indirimden yararlandırılması ve davacının yatırım indirimi tercihini mülga Ek-1. madde yönünde kullandığından bahisle indirimin öncelikle bu madde kapsamında yapılması gerektiğinin tespit edilmesinden kaynaklandığı anlaşılmıştır.
Öte yandan, düzeltilmesi istenen Karar'ın gerekçesine dayanak oluşturan ve davacı adına 2010 yılı için yapılan kurumlar vergisi tarhiyatını kaldıran Vergi Mahkemesi kararının, uyuşmazlık konusu iştirak hissesi satış kazancı istisnası hakkında değerlendirme yapılarak bozulmasına yönelik Danıştay Dördüncü Dairesinin 17/09/2019 tarih ve E:2015/5411, K:2019/5397 sayılı kararına yöneltilen düzeltme istemi hakkında, davacının 7326 sayılı Yasadan faydalandığı bildirildiğinden konusu kalmayan istem hakkında karar verilmesine yer olmadığına hükmedilmiştir.
Bu durumda devreden yatırım indirimi tutarının düzeltilmesi işleminin, davacı adına 2010 yılı için yapılan kurumlar vergisi tarhiyatının, iştirak hissesi satış kazancı istisnasından kaynaklanan kısmınına karşı açılan davada, davacının 7326 sayılı Yasadan yararlanarak davadan vazgeçmesi üzerine karar verilmesine yer olmadığına hükmedilmesi karşısında, Vergi Mahkemesince uyuşmazlığın esası incelenerek yeniden bir karar verilmek üzere kararın bozulması gerekmiştir.
Bununla birlikte, vergi inceleme raporunda, davacının 193 sayılı Kanun'un mülga Ek-1. ve mülga 19. maddeleri kapsamında bulunan yatırım indirimi tutarları azaltılmış olmasına ve davacının yatırım indirimi tercihini mülga Ek-1. madde yönünde kullandığından bahisle indirimin öncelikle bu madde kapsamında yapılması gerektiğinin belirtilmesine karşın Vergi Mahkemesince sadece mülga Ek-1. madde kapsamındaki yatırım indiriminin azaltılmasına yönelik değerlendirme yaparak hüküm kurulması yargılama usulüne uygun düşmemiştir.
Yeniden verilecek kararda, dava konusu gecikme faizi ve vergi ziyaı cezası ile tahakkukun, uzlaşma nedeniyle kesinleşen kurumlar vergisinden kaynaklanan kısmı hakkında değerlendirme yapılması gerektiği tabiidir.
Açıklanan nedenlerle, temyiz isteminin kabulü ile ... Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının bozulmasına, yargılama giderlerinin yeniden verilecek kararda karşılanması gerektiğine, 16/11/2023 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

(X)-KARŞI OY :
Düzeltilmesi istenen Karar'ın gerekçesine dayanak oluşturan Danıştay Dördüncü Dairesinin 17/09/2019 tarih ve E:2015/5411, K:2019/5397 sayılı kararın karşı oyundaki gerekçeyle Karar'a katılmıyorum