DANIŞTAY 3. DAIRE

Danıştay 3. Daire Başkanlığı         2023/3322 E.  ,  2023/4003 K.
"İçtihat Metni" T.C.
D A N I Ş T A Y
ÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2023/3322
Karar No : 2023/4003

TEMYİZ EDENLER:
1- (DAVALI) … Vergi Dairesi Müdürlüğü/…
VEKİLİ: …

2- (DAVACI) …
VEKİLİ: …

İSTEMİN KONUSU: ... Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararına yöneltilen istinaf başvurularına ilişkin … Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ:
Dava konusu istem: Davacı adına, gayrimenkul satışlarından elde ettiği hasılatını kayıt ve beyan dışı bıraktığı yolundaki tespitleri içeren vergi inceleme raporuna dayanılarak 2014 yılı için re'sen salınan vergi ziyaı cezalı gelir vergisi ile 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 353. maddesinin 1. bendi uyarınca kesilen özel usulsüzlük cezasının kaldırılması istemine ilişkindir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: İdarece düzenlenen raporda yapılan saptamalardan davacının gayrimenkul satışları dolayısıyla ticari kazanç elde ettiğinin sabit olduğu ancak dayanak vergi inceleme raporunda 267.217,56 TL gelir vergisi ve vergi ziyaı cezası hesaplanarak önerilmesine karşın 280.977,56 TL gelir vergisi tarhiyatı yapıldığı ve aynı tutarda vergi ziyaı cezası kesildiği buna göre gelir vergisi ve vergi ziyaı cezasının 267.217,56 TL'yi aşan kısmında hukuka uyarlık bulunmadığı, özel usulsüzlük cezası yönünden eylemin bütün unsurları ortaya konulmadan ceza kesilmesinde hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle, 267.217,56 TL vergi ve aynı tutarda vergi ziyaı cezası yönünden dava reddedilmiş, vergi ve cezanın 267.217,56 TL'yi aşan kısmı ile özel usulsüzlük cezası ise kaldırlmıştır.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: İstinaf başvurusunun, usul ve hukuka uygun olduğu sonucuna varılan Vergi Mahkemesi kararının kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği gerekçesiyle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI:
Davalı idare tarafından, idarelerince yapılan işlemlerin hukuka uygun olduğu, davacı hakkında düzenlenen rapor uyarınca kesilen özel usulsüzlük cezasında hukuka aykırılık bulunmadığı ileri sürülerek kararın aleyhe olan kısımlarının bozulması istenilmektedir.
Davacı tarafından eksik incelemeye dayalı olarak yapılan cezalı tarhiyatın kaldrılması gerektiği ileri sürülerek kararın aleyhe olan kısmının bozulması istenilmektedir.

TARAFLARIN SAVUNMALARI: Taraflarca savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ: Temyiz isteminin reddi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Üçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY :
Davacı adına, gayrimenkul satışlarından elde ettiği hasılatını kayıt ve beyan dışı bıraktığı yolundaki tespitleri içeren vergi inceleme raporuna dayanılarak 2014 yılı için re'sen salınan vergi ziyaı cezalı gelir vergisi ile 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 353. maddesinin 1. bendi uyarınca kesilen özel usulsüzlük cezasının kaldırılması istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

İLGİLİ MEVZUAT:
213 sayılı Vergi Usul Kanununun 353. maddesinin 1. bendinde; verilmesi ve alınması icap eden fatura, gider pusulası, müstahsil makbuzu ile serbest meslek makbuzlarının verilmemesi, alınmaması veya düzenlenen bu belgelerde gerçek meblağdan farklı meblağlara yer verilmesi halinde; bu belgeleri düzenlemek ve almak zorunda olanların her birine, her bir belge için bu belgelere yazılması gereken meblağın veya meblağ farkının %10'u nispetinde özel usulsüzlük cezası kesileceği düzenlenmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Temyiz istemine konu edilen Vergi Dava Dairesi kararının; tarhiyatın azaltılmasına ilişkin hüküm fıkrası aynı hukuksal nedenler ve gerekçelerle Dairemizce de uygun bulunmuştur.
Davacı adına yapılan vergi incelemesiyle gayrimenkul alım satımı faaliyetinde bulunması nedeniyle geçmişe yönelik mükellefiyet tesis ettirilerek bu faaliyetten elde edilen kazanç için fatura düzenlenmemesi nedeniyle dava konusu özel usulsüzlük cezası kesilmiş ise de belge düzenlenebilmesi, mükellefiyet tesis ettirilen faaliyetle ilgili düzenlenme zorunluluğu getirilen belgelerin anlaşmalı matbaalara bastırılmasına bağlı olduğundan, bu işlemler yapılmaksızın geçmişe yönelik mükellefiyetin düzeltildiği durumlarda mükelleflerin mükellefiyet tesis ettirildiği tarihten önceki dönemler için belge düzenleme yükümlülüğünden söz edilemeyeceğinden özel usulsüzlük cezasının yazılı gerekçeyle kaldırılması yolundaki hüküm fıkrasında sonucu itibarıyla hukuka aykırılık görülmemiştir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacı temyiz isteminin reddine,
2. Temyize konu Vergi Dava Dairesi kararının; … TL vergi ve aynı tutarda vergi ziyaı cezasına ilişkin hüküm fıkrasının ONANMASINA,
3. Davalı idare temyiz isteminin kısmen reddine,
4. Kararın; vergi ve cezanın … TL'yi aşan kısmına ilişkin hüküm fıkrasının ONANMASINA,
5. Kararın; özel usulsüzlük cezasına ilişkin hüküm fıkrasına davalı idarece yöneltilen TEMYİZ İSTEMİNİN REDDİNE,
6. Davacıdan 492 sayılı Harçlar Kanunu'na bağlı (3) sayılı Tarife uyarınca nispi harç alınmasına,
7. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 50. maddesi uyarınca, kararın taraflara tebliğini ve bir örneğinin de ilgili Vergi Dava Dairesine gönderilmesini teminen dosyanın kararı veren ilk derece mahkemesine gönderilmesine, 24/10/2023 tarihinde oyçokluğuyla kesin olarak karar verildi.

(X)-KARŞI OY : Dosyanın incelenmesinden; dava konusu edilen ihbarnamelerin dayanağı vergi inceleme raporu ve idarece yapılan savunmayla beraber dosyanın bir bütün halinde tetkikinden; davacı adına gayrimenkul ticareti faaliyetinde bulunduğu halde gelirini kayıt ve beyan dışı bıraktığından bahisle dava konusu tarhiyatın yapıldığı, Mahkemece davacı hakkında yapılan tarhiyatın dayanağının değer artış kazancına ilişkin gelirini kayıt ve beyan dışı bıraktığından bahisle irdeleme yapıldığı, buna göre davaya konu hukuki ihtilafın hatalı olarak değerlendirilmesi suretiyle davanın karara bağlandığı anlaşılmaktadır.
Olayda; hukuki ihtilafın, ticari kazancına ilişkin gelirini kayıt ve beyan dışı bırakan davacı hakkında yapılan cezalı tarhiyatın öncelikle ticari kazancının bulunup bulunmadığı yönünden yapılacak değerlendirme sonucu bir karar verilmesi gerekirken, değer artış kazancı yönünden yapılan irdeleme sonucu davayı karara bağlayan Mahkeme kararına yöneltilen istinaf istemini yazılı gerekçeyle reddeden Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle temyize konu kararın bozulması gerektiği görüşüyle daire kararına katılmıyoruz.