DANIŞTAY 3. DAIRE

Danıştay 3. Daire Başkanlığı         2022/257 E.  ,  2024/5032 K.
"İçtihat Metni" T.C.
D A N I Ş T A Y
ÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2022/257
Karar No : 2024/5032

TEMYİZ EDENLER: 1- (DAVACI) ... Telekominikasyon ve İnşaatçılık Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi
VEKİLİ: Av. ...

2- (DAVALI) ... Defterdarlığı/...
VEKİLİ: Av. ...

İSTEMİN KONUSU:... Vergi Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:...sayılı kararına yöneltilen istinaf başvurusuna ilişkin ... Bölge İdare Mahkemesi ...Vergi Dava Dairesinin ... tarih ve E:... K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ:
Dava konusu istem: Davacı şirket adına, bir kısım hasılatını kayıt ve beyan dışı bıraktığı yolunda saptamalar içeren vergi tekniği raporu uyarınca düzenlenen vergi inceleme raporuna dayanılarak 2018 yılının tüm dönemleri için re’sen salınan bir kat vergi ziyaı cezalı geçici verginin kaldırılması istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Otel resepsiyonuna ait bilgisayar kayıtlarındaki müşteri ve hasılat takibi yapılan excel dosyaları ile ''...'' adlı bilgisayar yazılımındaki folyo tahsilatları bölümündeki kayıtlı tahsilat tutarlarının, uyuşmazlık konusu dönemde yasal defterlere kaydedilmemiş olduğunun hakkında düzenlenen Vergi Tekniği Raporuyla açıkça ortaya konulduğu olayda, kayıt dışı hasılatın olmadığı yönündeki iddiasını kanıtlama yükünün davacıya ait olduğu, davacı tarafından hukuken geçerli delillerle ispat külfetinin yerine getirilmediği dikkate alındığında kazancın kayıt ve beyan dışı bırakıldığının kabulü gerektiği ancak davalı idarece, davacının faaliyet gösterdiği sektördeki karlılık oranına yönelik bir araştırma yapılarak belirlenecek sektörel brüt karlılık oranı esas alınarak kayıt ve beyan dışı bırakılan hasılata karşılık ne kadar bir maliyete katlanıldığın hesaba katılarak safi tutarın açıkça ortaya konulması gerekirken bu yönde somut ve şüpheden uzak herhangi bir tespit yapılmaksızın varsayıma dayalı olarak kayıt ve beyan dışı bırakılan hasılatın tamamının safi kazanç olarak dikkate alınması suretiyle yeniden düzenlenen geçici vergi beyannamesine istinaden re’sen salınan bir kat vergi ziyaı cezalı geçici vergilerde hukuka uygunluk görülmediği gerekçesiyle cezalı vergi kaldırılmıştır.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: Davacı şirketin, bir kısım hasılatını kayıt ve beyan dışı bıraktığı yönündeki ihbar üzerine iş yerinde yapılan aramada ele geçirilen bilgisayar programlarında yer alan kayıtlar üzerine yapılan incelemede, 2015 ila 2019 yıllarında konaklama hizmeti verdiği müşteri sayısı, müşterilerden tahsil edilen oda ücreti ile ekstra tutarının açık bir şekilde kayıt edildiği, kayıtlarda yer alan hasılatların bir kısmının yasal deftere işlenilmeyerek kayıt dışı bırakıldığının somut olarak tespit edildiği, kanuni temsilci tarafından her ne kadar bilgisayar kayıtlarından haberdar olunmadığı bir kısım rezervasyonların sonrasında iptal edildiği iddia edilmekte ise de bu iddiayı kanıtlayıcı somut bilgi ve belge sunulamadığından bir kısım hasılatın kayıt dışı bırakıldığının kabulü gerektiği, yasal kayıtlara intikal ettirilen giderler haricinde ayrıca kayıt dışı bırakılan bir maliyetin bulunduğu yönünde beyanda bulunulmadığı anlaşıldığından beyan dışı bırakılan hasılatın dönem matrahına ilave edilmesi sonucu tanzim edilen vergi inceleme raporuna istinaden ortaya çıkan fark vergi üzerinden kesilen bir kat vergi ziyaı cezasında hukuka aykırılık görülmediği, mahsup dönemi geçen geçici verginin ise aranmayacağı gerekçesiyle istinaf başvurusu kabul edilerek Vergi Mahkemesi kararı kaldırıldıktan sonra geçici vergi aslı kaldırılmış, üzerinden kesilen bir kat vergi ziyaı cezası yönünden ise dava reddedilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI: Davacı tarafından, Vergi Tekniği Raporu'nun tebliğ edilmemesinin Anayasanın 36. maddesiyle güvence altına alınan hak arama özgürlüğüne aykırı olduğu gibi Uluslararası hukuk normlarıyla da bağdaşmadığı ve bu durumun esası etkileyecek şekil hatası kapsamında olması nedeniyle vergi ve ceza ihbarnamelerini hükümsüz kıldığı, önceki dönemde şirketlerinde resepsiyon görevlisi olarak görev yapan şahsın, şirkete zarar vermek amacıyla bilgisayar kayıtlarında bir takım hileli davranışlar yapmasının akabinde şirketin vergi kaçırdığı iddiası ile birlikte ikramiye kazanmak için şirketi ihbar etmesi üzerine yapılan arama sonucunda, iptal edilen rezervasyonları silmeyen, bunlara fatura düzenlenmemiş gibi kayıtlarda gösteren, işletmeyle ilgili herşeyin kontrolü elinde olan şahsın beyanı esas alınarak yapılan incelemenin eksik, hatalı ve objektiflikten uzak olduğu, faturasız satış yapıldığı iddia edilen müşterilerin ifadelerine başvurulmadığı, sektördeki aynı faaliyet kolunda bulunan şirketlerin, karlılık oranı yeterince araştırılmadan ve hasılat farkının maliyeti hesaplamadan yapılan tarhiyatta hukuka uygunluk görülmediği ileri sürülerek kararın aleyhe olan hüküm fıkrasının bozulması istenilmektedir.
Davalı idare tarafından, usul ve hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek kararın aleyhe olan hüküm fıkrasının bozulması istenilmektedir.

TARAFLARIN SAVUNMALARI : Taraflarca savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'NİN DÜŞÜNCESİ: Temyiz istemlerinin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Üçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Bölge idare mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Temyiz istemlerinin reddine,
2. Temyize konu Vergi Dava Dairesi kararının ONANMASINA,
3.Davacıdan 492 sayılı Harçlar Kanunu'na bağlı (3) sayılı Tarife uyarınca nispi harç alınmasına,
4. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 50. maddesi uyarınca, kararın taraflara tebliğini ve bir örneğinin de ilgili Vergi Dava Dairesine gönderilmesini teminen dosyanın kararı veren ilk derece mahkemesine gönderilmesine, 03/10/2024 tarihinde oyçokluğuyla kesin olarak karar verildi.

(X)-KARŞI OY :
Dava konusu tarhiyatın, matrah yönünden bağlı olduğu bir kat vergi ziyaı cezalı kurumlar vergisinin kaldırılması istemiyle açılan davada, Danıştay Üçüncü Dairesinin 03/10/2024 tarih ve E:2022/255 K:2024/5031 sayılı kararının "Karşı Oy" unda açıklanan hukuksal nedenler ve gerekçeyle davacı temyiz isteminin kabulü ile davanın reddine ilişkin hüküm fıkrasına ait Vergi Dava Dairesi kararının bozulması gerektiği oyuyla Daire kararına katılmıyorum.