DANIŞTAY 3. DAIRE

Danıştay 3. Daire Başkanlığı         2021/270 E.  ,  2023/4523 K.
"İçtihat Metni" T.C.
D A N I Ş T A Y
ÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2021/270
Karar No : 2023/4523

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Vergi Dairesi Müdürlüğü /…
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVACI) : … Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU: ... Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararına yöneltilen istinaf başvurusuna ilişkin … Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Tüm aktif ve pasifiyle bir kül halinde devraldığı anonim şirketten intikal eden gayrimenkulleri yeni kurulan bir başka anonim şirkete ayni sermaye olarak koyması karşılığında elde ettiği iştirak hisselerinin satışından kaynaklanan kazancının %75'lik kısmını Kurumlar Vergisi Kanunu'nun 5/1-e hükmü gereği istisna kapsamında beyan eden davacı şirket tarafından, 2017 yılı kurumlar vergisi beyannamesinde söz konusu istisna nedeniyle ortaya çıkan alacağın (yıl içinde tevkif suretiyle kesilen vergilerden kaynaklanan) mahsuben iadesi istemiyle yapılan başvurunun , söz konusu kazancın istisna kapsamında değerlendirilemeyeceğinden bahisle reddine ilişkin … tarih ve … sayılı davalı idare işleminin iptali ile ihtirazi kayıtla ödenen 798.683,37 TL'nin yasal faiziyle birlikte iadesi istemine ilişkindir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: 5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu'nun 5. maddesinin 1. fıkrasının (e) işaretli alt bendinde kurumların, en az iki tam yıl süreyle aktiflerinde yer alan taşınmazlar ve iştirak hisseleri ile aynı süreyle sahip oldukları kurum senetleri, intifa senetleri ve rüçhan haklarının satışından doğan kazançların %75'lik kısmının istisna olacağı, bedelsiz olarak veya rüçhan hakkı kullanılmak suretiyle itibari değeriyle elde edilen hisse senetlerinin elde edilme tarihi olarak, sahip olunan eski hisse senetlerinin elde edilme tarihi esas alınacağı, devir veya bölünme suretiyle devralınan taşınmazlar, iştirak hisseleri, kurucu senetleri ve intifa senetleri ile rüçhan haklarının satışında iki yıllık sürenin hesabında, devir olunan veya bölünen kurumda geçen sürelerin de dikkate alınacağının düzenlendiği, davacı şirketin 28/12/2016 tarihinde … Teknolojileri Hizmetleri Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi ile birleştiği, değinilen şirketin uhdesinde bulunan gayrimenkullerin 18/04/2017 tarihinde davacıya intikal ettiği, bu gayrimenkullerin 27/07/2017 tarihinde kurulan ... Yapı Anonim Şirketine ayni sermaye olarak konulduğu ve 39.281.430 adet iştirak hissesi alındığı ve aynı yılı iştirak hisselerinin satılarak elde edilen kazancın %75'lik kısmının 5520 sayılı Kanun'un 5/1-e hükümleri gereği işlem yapıldığı, 2017 yılı kurumlar vergisi beyannamesinde hesaplanan kurumlar vergisinden mahsup edilemeyen ve yıl içinde kesinti yoluyla ödenen 798.683,37 TL'nin iadesi talebinin … tarih ve … sayılı işlem ile söz konusu iştirak hissesinin iktisap tarihi olarak 27/07/2017 tarihinin dikkate alınması gerektiğinden bahisle reddedildiği olayda, kısmi bölünme suretiyle edinilen aktife kayıtlı gayrimenkullerin ayni sermaye konulması karşılığında, yeni kurulan şirkete ait 39.281.430 adet iştirak hissesine sahip olunmasının dayanağının ayni sermaye olarak konulan gayrimenkuller olduğu ve söz konusu gayrimenkullerin de birleşme yoluyla tüzel kişiliği sona eren şirketten intikal ettiği dikkate alındığında, iştirak hisselerinin iktisap tarihi değil, hisse senetlerinin iktisap edilmesine hukuki imkan sağlayan ve sermaye olarak konulan gayrimenkullerin iktisap tarihi olan 22/01/2014 tarihinin esas alınması gerektiğinden dava konusu işlemde hukuka uyarlık görülmediği, tahsili hukuka aykırı bulunan ve idarece tahsili tarihinden işbu karara göre düzeltme fişinin mükellefe tebliğ edildiği tarihe kadar geçen süre içinde kullanımından mahrum kalınan tutarın 6183 sayılı Kanuna göre belirlenen tecil faizi oranında hesaplanan faiz ile birlikte iadesi gerektiği gerekçesiyle dava konusu işlem iptal edilmiş, ihtirazi kayıtla ödenen bedelin ödeme tarihinden itibaren işleyecek tecil faiziyle birlikte davacıya iadesine hükmedilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: İstinaf başvurusunun, usul ve hukuka uygun olduğu sonucuna varılan Vergi Mahkemesi kararının kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği gerekçesiyle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI: 5520 Sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu'nun istisnaları düzenleyen 5. maddesinin 1. fıkrasının (e) işaretli alt bendinde, kurumların en az iki tam yıl süreyle aktiflerinde yer alan taşınmazlar ve iştirak hisseleri ile aynı süreyle sahip oldukları kurucu senetleri, intifa senetleri ve rüçhan haklarının satışından doğan kazançlarının %75'lik kısmının kurumlar vergisinden müstesna olduğu, davacı şirketin elde ettiği iştirak hisselerini 27/07/2017 tarihinde aldığı, iki yıllık süre dolmadan bu hisseleri sattığından söz konusu istisnadan faydalanmasının mümkün olmadığı ileri sürülerek kararın bozulması istenilmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI:Ayni sermaye olarak konulan taşınmazlar açısından devir alınan veya bölünen kurumdaki iktisap tarihinin esas alınacağı, devir alınan veya bölünen kurumda yani ... İletişim Teknolojileri Hizmetleri Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketinde geçen sürelerin de dikkate alınacağının ortada olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'ÜN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Üçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY :
Davacı şirketin, … Teknolojileri Hizmetleri Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi ile birleşme üzerine bu şirkettin gayrimenkullerinin 18/04/2017 tarihinde davacı şirkete intikal ettiği ve davacı şirket tarafından 27/07/2017 tarihinde yeni kurulan … Anonim Şirketine ayni sermaye olarak konulan bu gayrimenkuller karşılığında alınan 39.281.430 adet iştirak hissesinin 2017 yılında satıldığı görülmektedir.
Bu satıştan elde ettiği kazancın %75'lik kısmının Kurumlar Vergisi Kanunu'nun 5/1-e maddesi düzenlemesi gereği istisna kapsamında değerlendirilmesi gerektiğinden bahisle, 2017 yılı kurumlar vergisi beyannamesini söz konusu kazancı istisna kapsamında beyan ederek veren ve bu nedenle ortaya çıkan alacağın (yıl içinde tevkif suretiyle kesilen vergilerden kaynaklanan) mahsuben iadesi istemiyle yaptığı başvurusu söz konusu kazancın istisna kapsamında değerlendirilemeyeceğinden bahisle reddedilen davacı tarafından bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:
5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu'nun “İstisnalar” başlıklı 5. maddesinin 1. fıkrasının (e) bendinde, kurumların, en az iki tam yıl süreyle aktiflerinde yer alan taşınmazlar ve iştirak hisseleri ile aynı süreyle sahip oldukları kurum senetleri, intifa senetleri ve rüçhan haklarının satışından doğan kazançların %75’lik kısmının istisna olacağı, bu istisnanın, satışın yapıldığı dönemde uygulanacağı ve yapıldığı yılı izleyen beşinci yılın sonuna kadar pasifte özel bir fon hesabında tutulacağı, ancak satış bedelinin satışın yapıldığı yılı izleyen ikinci takvim yılının sonuna kadar tahsil edilmesinin şart olduğu, bu süre içinde tahsil edilmeyen satış bedeline isabet eden istisna nedeniyle zamanında tahakkuk ettirilmeyen vergilerin ziyaa uğramış sayılacağı ifade edilmiş olup anılan bendin son bölümünde, menkul kıymet veya taşınmaz ticareti ve kiralanmasıyla uğraşan kurumların bu amaçla ellerinde bulundurdukları değerlerin satışından elde ettikleri kazançların istisna kapsamı dışında olduğu düzenlemesine yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Davacı şirketin tüm aktif ve pasifiyle bir kül halinde devraldığı anonim şirketten intikal eden gayrimenkulleri yeni kurulan bir başka anonim şirkete ayni sermaye olarak koyması karşılığında elde ettiği iştirak hisselerini 27/07/2017 tarihinde aldığı ve aynı yıl sattığı olayda, iştirak hisseleri satış kazancı istisnasından yararlanılması için gerekli olan iştirak hisselerinin en az iki tam yıl aktifte kalma şartının sağlandığından söz edilemeyeceği dolayısıyla davacının söz istisnadan faydalanması mümkün olmadığı sonucuna varıldığından, aksi yöndeki gerekçeyle dava konusu işlemi iptal eden Vergi Mahkemesi kararına yöneltilen istinaf istemini reddeden Vergi Dava Dairesi kararında hukuka uygunluk görülmemiştir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Temyiz isteminin Kabulüne,
2. Temyize konu Vergi Dava Dairesi kararının BOZULMASINA, 15/11/2023 tarihinde oybirliğiyle kesin olarak karar verildi.