DANIŞTAY 3. DAIRE

Danıştay 3. Daire Başkanlığı         2020/4452 E.  ,  2023/3872 K.
"İçtihat Metni" T.C.
D A N I Ş T A Y
ÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2020/4452
Karar No : 2023/3872

TEMYİZ EDENLER : 1-(DAVALI) … Vergi Dairesi Başkanlığı/…
VEKİLİ: Av. …

2-(DAVACI) … Gemicilik Ticaret Limited Şirketi
VEKİLİ: Av. …

İSTEMİN KONUSU : ... Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararına yöneltilen istinaf başvurularına ilişkin … Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:.. sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacının, 2015 yılında kanunen kabul edilmeyen giderlere ait katma değer vergisini indirim konusu yaptığı, ilişkili kişilere sunduğu gemi taşımacılığı hizmetlerinin bir kısmı için belirlenen bedellerin emsal bedelden düşük olduğu ve ilişkili kişi statüsünde bulunan Yıldırım Holding Anonim Şirketine ödünç para hizmeti verdiği ancak faiz hesaplamadığı yolunda tespitleri içeren vergi inceleme raporuna dayanılarak sonraki yıla devreden katma değer vergisinin bulunmadığı gözetilerek yeniden oluşturulan beyan tablosu uyarınca 2016 yılının Ocak ila Nisan dönemleri için re'sen salınan katma değer vergisi ile tekerrür hükümleri gereğince artırılarak kesilen bir kat vergi ziyaı cezasının kaldırılması ve vergi inceleme raporunun iptali istemine ilişkindir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Dava konusu tarhiyatın önceki yıldan devreden indirilebilecek katma değer vergisi bakımından bağlı olduğu 2015 yılının Eylül ila Aralık dönemleri için yapılan katma değer vergisi tarhiyatı, Mahkemelerinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla azaltılmış ise de, bu durum sonraki yıla devreden katma değer vergisi tutarının bulunmadığını etkilemediğinden yapılan tarhiyatta hukuka aykırılık görülmediği, 2015 yılına ilişkin olup aynı yıl içerisinde kesilenleşen cezanın, vergiyi doğuran olayın aynı yıl içinde gerçekleştiği dikkate alındığında tekerrüre esas alınamayacağı, vergi inceleme raporunun idari davaya konu edilebilecek kesin ve yürütülmesi zorunlu bir işlem niteliği taşımadığı gerekçesiyle dava; bir kat vergi ziyaı cezalı katma değer vergisi yönünden esası incelenmek suretiyle, vergi inceleme raporu yönünden incelenmeksizin reddedilmiş, vergi ziyaı cezasının tekerrüre isabet eden kısmı ise kaldırılmıştır.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: İstinaf başvurularının, usul ve hukuka uygun olduğu sonucuna varılan Vergi Mahkemesi kararının kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği gerekçesiyle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI :
Davalı idare tarafından, ilk fiil için kesilen cezanın kesinleştiği tarihten sonra aynı neviden bir ceza kesilmesi halinde tekerrür hükümlerinin uygulanabileceği ileri sürülerek kararın aleyhe olan hüküm fıkrasının bozulması istenilmektedir.
Davacı tarafından, vergi inceleme raporunun idari davaya konu oluşturabileceği, 2015 yılına ilişkin tarhiyatın hukuka aykırılık teşkil ettiği, kurumlar vergisi açısından sonuç doğuran örtülü sermaye müessesine katma değer vergisine ilişkin sonuç bağlanamayacağı kaldı ki 3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanunu’nda bu hususa dair herhangi bir düzenlemeye yer verilmediği, işbu dava konusu uyuşmazlıkla benzer nitelik taşıyan kararlar bulunduğu ileri sürülerek kararın aleyhe olan hüküm fıkrasının bozulması istenilmektedir.

TARAFLARIN SAVUNMALARI : Taraflarca savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ: Temyiz istemlerinin reddi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Üçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 17. maddesinin 2. fıkrası uyarınca davacının duruşma istemi yerinde görülmeyerek işin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Bölge idare mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçelerde ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Temyiz istemlerinin reddine,
2. Temyize konu Vergi Dava Dairesi kararının ONANMASINA,
3. Davacıdan 492 sayılı Harçlar Kanunu'na bağlı (3) sayılı Tarife uyarınca nispi harç alınmasına,
4. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 50. maddesi uyarınca, kararın taraflara tebliğini ve bir örneğinin de ilgili Vergi Dava Dairesine gönderilmesini teminen dosyanın kararı veren ilk derece mahkemesine gönderilmesine, 18/10/2023 tarihinde oyçokluğuyla kesin olarak karar verildi.

(X)- KARŞI OY :
213 sayılı Kanun'un "Tekerrür" başlıklı 339. maddesinde, vergi ziyaına sebebiyet vermekten veya usulsüzlükten dolayı ceza kesilen ve cezası kesinleşenlere, cezanın kesinleştiği tarihi takip eden yılın başından başlamak üzere vergi ziyaında beş, usulsüzlükte iki yıl içinde tekrar ceza kesilmesi durumunda, vergi ziyaı cezasının yüzde elli, usulsüzlük cezasının yüzde yirmibeş oranında artırılmak suretiyle uygulanacağı hükme bağlanmıştır.
Uyuşmazlıkta, tekerrüre esas alınan cezanın, 2015 yılının Nisan dönemine ilişkin olarak kesilip aynı yıl içerisinde kesinleştiği dikkate alındığında, 2016 yılının muhtelif dönemlerine ait dava konusu tarhiyat için tekerrür hükümlerinin uygulanmasında hukuka aykırılık bulunmadığından 213 sayılı Kanun'un 339. maddesinde 7338 sayılı Kanun'la yapılan değişiklik dikkate alınarak karar verilmek üzere Vergi Dava Dairesi kararının değinilen hüküm fıkrasının bozulması gerektiği oyuyla Daire Kararına bu yönden katılmıyorum.