DANIŞTAY 3. DAIRE

Danıştay 3. Daire Başkanlığı         2020/2072 E.  ,  2023/3489 K.
"İçtihat Metni" T.C.
D A N I Ş T A Y
ÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2020/2072
Karar No : 2023/3489

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : ... Vergi Dairesi Müdürlüğü

KARŞI TARAF (DAVACI) : ...
VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN KONUSU : ... Vergi Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararına yöneltilen istinaf başvurusuna ilişkin ... Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:.. sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ:
Dava konusu istem: Davacı adına, gayrimenkul alım satımından elde edilen ticari kazancın kayıt ve beyan dışı bırakıldığı yolundaki saptamayı içeren vergi tekniği raporu uyarınca düzenlenen vergi inceleme raporuna dayanılarak 2015 yılı için re'sen salınan bir kat vergi ziyaı cezalı gelir vergisi ile 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 353. maddesinin 1. bendi uyarınca kesilen özel usulsüzlük cezasının kaldırılması istemine ilişkindir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Dava konusu olayda re'sen takdir sebebi bulunmakta ise de satışı yapılan gayrimenkullerin gerçek alış değeri hesaplanırken enflasyon muhasebesi yapılması gerekirken bu yönde bir hesaplama yapılmadığı, satış esnasında yapılan diğer giderlerin dikkate alınmadığı ve 299.650,48 TL'ye satın alınan gayrimenkullerin satışından 2.280.763,42-TL gelir elde edilmiş olduğu kabulünün hayatın olağan akışına aykırı düşeceği göz önüne alındığında matrah farkının hesaplanış biçiminde hukuka uygunluk görülmediği, kesilen özel usulsüzlük cezasının hukuka aykırı olduğu gerekçesiyle dava konusu vergi ve cezalar kaldırılmıştır.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: İstinaf başvurusunun, usul ve hukuka uygun olduğu sonucuna varılan Vergi Mahkemesi kararının kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği gerekçesiyle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacının, 2015 yılında birden fazla taşınmaz satışı gerçekleştirerek elde ettiği ticari kazancını beyan etmediği saptandığından adına yapılan tarhiyat ve kesilen özel usulsüzlük cezasında hukuka aykırılık bulunmadığı ileri sürülerek kararın bozulması istenilmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'İN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kısmen kabulü ile temyize konu kararın tarhiyata ilişkin hüküm fıkrasının bozulması, özel usulsüzlük cezası yönünden ise istemin reddi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Üçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY :
Davacının 2015 yılında gerçekleştirdiği işlemlerin incelenmesi neticesinde düzenlenen vergi tekniği raporunda, uyuşmazlık konusu yılda satışı gerçekleştirilen gayrimenkullerin 1995 ila 2010 yılları arasında edinildiği, davacıya ulaşılamadığından ifadesine başvurulamadığı, satışların bir kısmında alıcıların vekili olarak hareket eden ...'ın ifadesinde, davacının oğlu olduğu, babasının ilgili dönemlerde gayrimenkul alım satım işiyle uğraştığı, alıcıları babasının vasıtasıyla tanıdığı ve satış işlemleri sonucunda ödenen tutar ile ödeme şekli hakkında bilgisinin bulunmadığı, kendisinin bir ödeme almadığı, bir kısım satışlarda satıcı vekili olarak hareket eden ...'ın ifadesinde ise emlakçılık yaptığı, davacı ... 'ın kendisinin amcası olduğu ve emlakçılık yaptığı, satış bedellerini hatırlamadığı, tahsilatı amcasının yaptığı, tahsilatı kendisinin yaptığı zamanlarda ise tahsil edilen tutarı davacıya verdiği yönünde beyanlarının bulunduğu, alınan ifadeler ve banka hareketlerinden gayrimenkullerin değeri ve satış bedelleri net olarak belirlenemediğinden satışı yapılan gayrimenkullerin alış ve satış tarihleri itibariyle emsal bedellerinin tayin edilmesinin takdir komisyonundan istenildiği, takdir komisyonunca bilirkişi incelemesi de yaptırılarak gayrimenkullerin alış ve satış tarihlerindeki emsal bedellerinin belirlendiği tespitlerine yer verilmiştir.
Değinilen vergi tekniği raporunu done alan vergi inceleme raporuna dayanılarak dava konusu tarhiyatın yapıldığı ve özel usulsüzlük cezasının kesildiği anlaşılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:
213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 3. maddesinin (B) işaretli bendi ile vergilendirmede vergiyi doğuran olayın ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyetinin esas olacağı ve bu durumun yemin hariç her türlü delille ispatlanabileceği, iktisadi, ticari ve teknik icaplara uymayan veya olayın özelliğine göre olağan olmayan bir durumu iddia edenin bu iddiasını ispatlamakla yükümlü olacağı hüküm altına alınmıştır.
193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nun 37. maddesinin birinci fıkrasında; her türlü ticari ve sınai faaliyetten doğan kazanç, ticari kazanç olarak tanımlandıktan sonra maddenin 2. fıkrasında bu fıkraya bağlı yedi ayrı bentte sayılan faaliyetlerden elde edilen kazançların, Gelir Vergisi Kanunu'nun uygulanmasında ticari kazanç sayılacağı, aynı maddenin ikinci fıkrasının bağlı (4) işaretli bendinde ise gayrimenkullerin alım, satım ve inşaı işleriyle devamlı olarak uğraşanların bu işlerinden sağladıkları kazançlara yer verilmekle, bu kazançların ticari kazanç olarak vergilendirileceği kurala bağlanmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Temyiz istemine konu edilen Vergi Dava Dairesi kararının; özel usulsüzlük cezasına ilişkin hüküm fıkrası aynı hukuksal nedenler ve gerekçeyle Dairemizce de uygun bulunmuştur.
İnceleme elemanı tarafından takdir komisyonuna yazılan yazı üzerine, satılan gayrimenkullerin alış ve satış tarihlerindeki emsal bedellerinin bilirkişi incelemesi de yaptırılmak suretiyle belirlendiği olayda, izlenen bu yöntemle ortaya konulan fark matrahın hukuka uygun olduğu dolayısıyla söz konusu matrah farkı üzerinden yapılan dava konusu tarhiyatta hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşıldığından, dava konusu tarhiyatın yazılı gerekçeyle kaldırılması yolunda verilen Vergi Mahkemesi kararının sözü edilen hüküm fıkrasına yöneltilen istinaf başvurusunun reddinde hukuka uygunluk görülmemiştir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Temyiz isteminin kısmen reddine,
2. Temyize konu Vergi Dava Dairesi kararının özel usulsüzlük cezasına ilişkin hüküm fıkrasının ONANMASINA,
3. Temyiz isteminin kısmen kabulüne,
4. Kararın, bir kat vergi ziyaı cezalı gelir vergisine ilişkin hüküm fıkrasının BOZULMASINA,
5. Davacıdan 492 sayılı Harçlar Kanunu'na bağlı (3) sayılı Tarife uyarınca nispi harç alınmasına 04/10/2023 tarihinde oyçokluğuyla kesin olarak karar verildi.

(X)-KARŞI OY :
Davacının 1995 ila 2010 yılları arasında edindiği gayrimenkullerin 2015 yılında satışını gerçekleştirdiği ve hakkında başkaca bir alım-satım yaptığı yönünde saptama bulunmadığı dikkate alındığında, gayrimenkul alım-satım faaliyetinin ticari bir organizasyon kapsamında değerlendirilebilecek nitelikte devamlılık arz etmediği sonucuna ulaşıldığından, devamlılık unsurunu taşımayan bu faaliyetin 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nun 37. maddesinin 2. fıkrasının 4. bendi kapsamında değerlendirilmesi suretiyle yapılan tarhiyat ve kesilen özel usulsüzlük cezasında hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna ulaşıldığından temyiz isteminin bu nedenle reddi gerektiği oyuyla Daire Kararına katılmıyorum.

(XX)-KARŞI OY :
Temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar bozulması istenen Dava Dairesi kararının, tarhiyata ilişkin hüküm fıkrasının dayandığı hukuksal nedenler ve gerekçe karşısında istemin kabulünü gerektirecek durumda bulunmadığından, temyiz isteminin değinilen hüküm fıkrası yönünden reddi ve söz konusu hüküm fıkrasının da onanması gerektiği oyuyla Daire kararına bu yönden katılmıyorum.