DANIŞTAY 2. DAIRE

Danıştay 2. Daire Başkanlığı         2023/6314 E.  ,  2023/5469 K.
"İçtihat Metni" T.C.
D A N I Ş T A Y
İKİNCİ DAİRE
Esas No : 2023/6314
Karar No : 2023/5469

KARARIN DÜZELTİLMESİNİ
İSTEYEN (DAVALI) : ... Valiliği
VEKİLLERİ : Av. ... - Av. ...

KARŞI TARAF (DAVACI) : ...
VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN KONUSU : ... İdare Mahkemesince verilen ... günlü, E:... , K:... sayılı kararın onanmasına ilişkin Danıştay İkinci Dairesinin 16/05/2023 günlü, E:2022/2473, K:2023/2590 sayılı kararının; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen 3622 sayılı Kanun ile değişik 54. maddesi uyarınca düzeltilmesi istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava Konusu İstem : Dava; Şırnak ili, İdil ilçesi, ... No'lu Aile Sağlığı Merkezinde aile hekimi olarak görev yapan davacının, ... No'lu Aile Sağlığı Merkezinde görev yaptığı sırada koruyucu hekimlik görevini aksattığı gerekçesiyle yirmi (20) ihtar puanı ile cezalandırılmasına yönelik ... günlü, ... sayılı işleme karşı yaptığı itirazın reddine ilişkin ... günlü, ... sayılı işlemin iptali istemiyle açılmıştır.
İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti : Danıştay İkinci Dairesinin 18/02/2020 günlü, E:2017/504, K:2020/950 sayılı bozma kararına uyularak verilen ... İdare Mahkemesinin kararıyla; usulüne uygun şekilde soruşturmacı tayini yoluyla davacının ihtar puanı verilmesini gerektirecek bir eylemde bulunup bulunmadığı araştırılarak, düzenlenecek soruşturma raporunda getirilecek teklife istinaden ve savunma alınmak suretiyle işlemin kurulması gerekirken, bu usule uyulmaksızın, sadece davacının savunması alınmak suretiyle yirmi (20) ihtar puanı ile cezalandırılması yolundaki işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline hükmedilmiştir.
Daire Kararının Özeti : Davalı idarenin temyiz başvurusu üzerine, Danıştay İkinci Dairesinin 16/05/2023 günlü, E:2022/2473, K:2023/2590 sayılı kararıyla; İdare Mahkemesi kararı onanmıştır.

KARAR DÜZELTME TALEBİNDE
BULUNANIN İDDİALARI : Davalı idare tarafından; dava konusu işlemde hukuka ve mevzuata aykırılık bulunmadığı ileri sürülerek, Danıştay İkinci Dairesince verilen kararın düzeltilmesi istenilmektedir.

KARŞI TARAFIN CEVABI :Cevap verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : ...
DÜŞÜNCESİ : Karar düzeltme isteminin kabulü ile Mahkeme kararının gerekçeli onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay İkinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
Kararın düzeltilmesi dilekçesinde ileri sürülen nedenler, 2577 sayılı Kanun'un Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen 3622 sayılı Kanun ile değişik 54. maddesi hükmüne uygun bulunduğundan, davalı idarenin karar düzeltme isteminin kabulü ile Danıştay İkinci Dairesinin 16/05/2023 günlü, E:2022/2473, K:2023/2590 sayılı kararı kaldırılarak uyuşmazlığın esası yeniden incelendi:

İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
Şırnak ili, İdil ilçesi, ... No'lu Aile Sağlığı Merkezinde aile hekimi olarak görev yapan davacı tarafından, ... No'lu Aile Sağlığı Merkezinde görev yaptığı sırada koruyucu hekimlik görevini aksattığı gerekçesiyle yirmi (20) ihtar puanı ile cezalandırılmasına yönelik ... günlü, ... sayılı işleme karşı yapılan itirazın reddine ilişkin ... günlü, ... sayılı işlemin iptali istemiyle temyizen incelenmekte olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

İLGİLİ MEVZUAT :
09/12/2004 tarihinde Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu'nun (Aile Hekimliği Pilot Uygulaması Hakkındaki Kanun) yayımlandığı tarihteki haline göre 8. maddesinde, "Aile hekimi ve aile sağlığı elemanlarının çalışma usul ve esasları; çalışılan yer, kurum ve statülerine göre öncelik sıralaması; aile hekimliği uygulamasına geçişe ve nakillere ilişkin puanlama sistemi ve sayıları; aile sağlığı merkezi olarak kullanılacak yerlerde aranacak fizikî ve teknik şartlar; meslek ilkeleri; iş tanımları; performans ve hizmet kalite standartları; hasta sevk evrakı, reçete, rapor ve diğer kullanılacak belgelerin şekli ve içeriği, kayıtların tutulması ile çalışma ve denetime ilişkin usul ve esaslar, Sağlık Bakanlığınca çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir.
Aile hekimi ve aile sağlığı elemanlarıyla yapılacak sözleşmede yer alacak hususlar ve bu Kanunda belirlenen esaslar çerçevesinde bunlara yapılacak ödeme tutarları ile bu ücretlerden indirim oran ve şartları, sözleşmenin feshini gerektiren nedenler, Maliye bakanlığının uygun görüşü alınarak, Sağlık bakanlığının teklifi üzerine Bakanlar Kurulunca çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir." hükmü yer almakta idi.
TBMM üyeleri tarafından, Aile Hekimliği Kanunu'nun 8/2. maddesinin ''...ve bu Kanunda belirlenen esaslar çerçevesinde bunlara yapılacak ödeme tutarları ile bu ücretlerden indirim oran ve şartları, sözleşmenin feshini gerektiren nedenler,...'' düzenlemesinin Anayasa'ya aykırı olduğu, aynı Kanun'un başka maddeleri ile birlikte öne sürülerek Anayasa Mahkemesinde iptal davası açılmış; Mahkemenin 21/02/2008 günlü, E:2005/10, K:2008/63 sayılı kararıyla bu fıkraya ilişkin dava reddedilmiştir.
5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu'nun 8/2. maddesine dayanılarak hazırlanan ve 30/12/2010 günlü, 27801 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren (Mülga) Aile Hekimliği Ödeme ve Sözleşme Yönetmeliği'nin 13. maddesinde sözleşmenin yetkili merci tarafından sona erdirilmesine, 14. maddesinde sözleşmenin ihtaren sona erdirilmesine ilişkin hususlar düzenlenirken, Yönetmelik'in ekinde de Aile Hekimliği Uygulamasında Uygulanacak İhtar Puanı Cetveli yer verilmiştir.
Bu Yönetmelik'in yürürlükte olduğu dönemde aile hekimleri ve aile sağlığı çalışanları tarafından sözleşmelerinin feshine ilişkin işlemlerin yahut kendilerine ihtar puanı verilmesine ilişkin işlemlerin iptali istemiyle açılan davalarda kendileri hakkında uygulanan ve disiplin cezası niteliğinde olan işlemlerin yasal dayanağının bulunmadığı, Yönetmelik'in dayanağı olan 5258 sayılı Kanun'un 8/2. maddesinde yer alan ''...sözleşmenin feshini gerektiren nedenler,…'' ibaresinin Anayasa'ya aykırı olduğu ileri sürülmekte ise de yukarıda anılan Anayasa Mahkemesi kararı ile 5258 sayılı Kanun'un 8/2. maddesinde yer alan ''...sözleşmenin feshini gerektiren nedenler,…'' ibaresinin Anayasa'ya aykırı olduğu iddiasının yerinde görülmemesi sebebiyle davalı idarece Aile Hekimliği Ödeme ve Sözleşme Yönetmeliği'nin disipline yönelik hükümlerinin uygulanmasına devam edilmiş, yargı mercilerince de sözleşme feshi ve ihtar puanlarına karşı açılan davalarda anılan Yönetmelik hükümleri doğrultusunda yargı denetimi yapılmıştır.
30/06/2021 günlü, 31527 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği'yle önceki yönetmelik yürürlükten kaldırılmış, yeni Yönetmelik'in bazı hükümlerinin iptali istemiyle açılan davalarda, Yönetmelik'in dayanağı olan 5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu'nun 8/2. maddesinde yer alan ''...sözleşmenin feshini gerektiren nedenler,…'' ibaresinin Anayasa'ya aykırı olduğunun iddia edilmesi üzerine Dairemizin 2021/17470 sayılı Esasında kayıtlı dava dosyasında 28/12/2021 tarihinde verilen kararla; Anayasa Mahkemesinin işin esasına girerek verdiği ret kararının Resmi Gazete'de yayımlanmasından sonra on yılı aşkın süre geçmesi nedeniyle önceki ve sonraki olmak üzere her iki Yönetmelik'in de dayanağını oluşturan 5258 sayılı Kanun'un 8/2. maddesinde yer alan anılan düzenlemenin, Anayasa'ya aykırı olduğu iddiasıyla yeniden Anayasa Mahkemesine başvurulmuştur.
Anayasa Mahkemesince verilen 21/06/2022 günlü, E:2022/43, K:2022/81 sayılı kararla; 5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu’nun 8/2. maddesinde yer alan ''...sözleşmenin feshini gerektiren nedenler,…'' ibaresinin Anayasa’ya aykırı olduğuna ve iptaline, iptal hükmünün Resmi Gazete'de yayımlanmasından başlayarak dokuz ay sonra yürürlüğe girmesine karar verilmiş olup, bu karar uyarınca, 5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu'nun 8/2. maddesinde yer alan ''...sözleşmenin feshini gerektiren nedenler,…'' ibaresi, anılan Kanun maddesinden kaldırılmıştır. Bununla birlikte, 28/07/2023 günlü, 7432 sayılı Cumhurbaşkanı kararıyla 29/07/2023 günlü, 32263 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik'le, 30/06/2021 günlü, 31527 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği'nin 10. maddesinde düzenlenen sözleşmenin feshi, 11. maddesinde düzenlenen sözleşmenin ihtaren sona erdirilmesi ve Yönetmelik'in ekinde yer alan Aile Hekimliği Uygulamasında Uygulanacak İhtar Puanı Cetveli ilga edilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
Anayasa Mahkemesince, Kanun'un veya Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nin tümünün ya da bunların belirli hükümlerinin Anayasa'ya aykırı bulunarak iptal edilmiş olduğu bilindiği hâlde, davaların, Anayasa'ya aykırılığı saptanmış olan kurallara göre görüşülüp çözümlenmesi, Anayasa'nın üstünlüğü prensibine ve hukuk devleti ilkesine uygun görülemeyeceğinden, Anayasa Mahkemesi kararı ile iptal edilen kanun hükmünün, yargı yerlerince uygulanamayacağı açıktır.
Anayasa'nın 153. maddesinde yer alan ve iptal kararlarının geriye yürümezliğine ilişkin bulunan kural ise iptal edilen hükümlere göre kazanılmış olan hakların ortadan kaldırılmasını veya toplum huzurunun bozulmasına yol açacak sonuçları önlemek amacıyla kabul edilmiş olup, bu kuralın mutlak anlamda uygulanması, Anayasa'nın 152. maddesinde düzenlenmiş olan ''Anayasa'ya aykırılığın diğer mahkemelerde ileri sürülmesi (itiraz)'' yolunu hukuk ve uygulama yönünden sonuçsuz bırakacaktır.
Bu itibarla, ihtar puanı şeklinde uygulanan cezaların sözleşmenin feshini gerektirecek nedenlerin bir parçası olduğu ve 5258 sayılı Kanun'un verdiği yetki kapsamında Yönetmelik'te düzenlendiği, somut olayda, ihtar puanı verilmesine dair idari işlemin tesisinden sonra, işlemin dayanağı yasa kuralının; Anayasa'nın kanunla düzenlenmesini öngördüğü ve temel hakların sınırlandırılmasına ilişkin olan aile hekimi ve aile sağlığı çalışanlarının sözleşmelerinin feshini gerektiren nedenlere ilişkin olarak genel ilkeler ortaya konulmadan, kanuni çerçeve çizilmeden, sözleşmenin feshini gerektiren durumlar genel hatlarıyla da olsa belirlenmeden, ilgili hususların tamamının düzenlenmesinin yönetmeliğe bırakılması suretiyle yürütmeye sınırsız, belirsiz, geniş bir düzenleme yetkisi tanıdığından bahisle Anayasa Mahkemesince iptal edilmiş olması nedeniyle, sözleşmenin feshini gerektirecek ihtar puanı konusu eylemlerin gerçekleşip gerçekleşmediğinin tespitine ve işlemin tesis edildiği tarihteki mevzuat uyarınca yargısal denetiminin yapılmasına imkan bulunmadığı sonucuna varılarak, (Mülga) Aile Hekimliği Ödeme ve Sözleşme Yönetmeliği'nin yasal dayanağı kalmayan hükmü kapsamında işlem tesis edilmesinde hukuka uyarlık, dava konusu işlemin iptaline yönelik İdare Mahkemesi kararında ise sonucu itibarıyla hukuki isabetsizlik görülmemiştir.
Nitekim; Anayasa Mahkemesinin 22/11/2022 günlü, 2017/16800 başvuru numaralı; 01/03/2023 günlü, 2017/14821 başvuru numaralı kararlarında, '' ... yasal düzeyde belirlemeyen ve bireylerin hangi somut fiil ve olguya hangi hukuksal yaptırımın veya sonucun bağlandığını yeterli bir açıklık ve kesinlikte öngörebilmelerine yasal çerçevede imkan tanımayan Yönetmelik'te yer alan düzenlemeye dayanan müdahalelerin kanuni dayanağının bulunduğundan söz edilmesi mümkün değildir ... '' gerekçesiyle ihlal kararları verildiği görülmektedir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. DAVALI İDARENİN TEMYİZ İSTEMİNİN REDDİNE,
2. ... İdare Mahkemesince verilen ve hüküm fıkrası itibarıyla hukuka uygun bulunan ... günlü, E:... , K:... sayılı kararın yukarıda belirtilen gerekçeyle ONANMASINA,
3. Temyiz ve karar düzeltme giderlerinin istemde bulunan davalı idare üzerinde bırakılmasına,
4. Dosyanın Mahkemesine gönderilmesine, 22/11/2023 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY :
09/12/2004 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu'nun (Aile Hekimliği Pilot Uygulaması Hakkındaki Kanun) yayımlandığı tarihteki haline göre 8. maddesinde; "Aile hekimi ve aile sağlığı elemanlarının çalışma usul ve esasları; çalışılan yer, kurum ve statülerine göre öncelik sıralaması; aile hekimliği uygulamasına geçişe ve nakillere ilişkin puanlama sistemi ve sayıları; aile sağlığı merkezi olarak kullanılacak yerlerde aranacak fizikî ve teknik şartlar; meslek ilkeleri; iş tanımları; performans ve hizmet kalite standartları; hasta sevk evrakı, reçete, rapor ve diğer kullanılacak belgelerin şekli ve içeriği, kayıtların tutulması ile çalışma ve denetime ilişkin usul ve esaslar, Sağlık Bakanlığınca çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir.
Aile hekimi ve aile sağlığı elemanlarıyla yapılacak sözleşmede yer alacak hususlar ve bu Kanunda belirlenen esaslar çerçevesinde bunlara yapılacak ödeme tutarları ile bu ücretlerden indirim oran ve şartları, sözleşmenin feshini gerektiren nedenler, Maliye bakanlığının uygun görüşü alınarak, Sağlık bakanlığının teklifi üzerine Bakanlar Kurulunca çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir." hükmü yer almakta idi.
TBMM üyeleri tarafından, Aile Hekimliği Kanunu'nun 8/2. maddesinin "...ve bu Kanunda belirlenen esaslar çerçevesinde bunlara yapılacak ödeme tutarları ile bu ücretlerden indirim oran ve şartları, sözleşmenin feshini gerektiren nedenler,..." düzenlemesinin Anayasa'ya aykırı olduğu, aynı Kanun'un başka maddeleri ile birlikte öne sürülerek Anayasa Mahkemesinde iptal davası açılmış; Mahkemenin 21/02/2008 günlü, E:2005/10, K:2008/63 sayılı kararıyla bu fıkraya ilişkin dava reddedilmiştir.
5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu'nun 8/2. maddesine dayanılarak hazırlanan ve 30/12/2010 günlü, 27801 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren (Mülga) Aile Hekimliği Ödeme ve Sözleşme Yönetmeliği'nin 13. maddesinde, sözleşmenin yetkili merci tarafından sona erdirilmesine; 14. maddesinde, sözleşmenin ihtaren sona erdirilmesine ilişkin hususlar düzenlenirken, Yönetmelik'in ekinde de Aile Hekimliği Uygulamasında Uygulanacak İhtar Puanı Cetveli yer almıştır.
Bu Yönetmelik'in yürürlükte olduğu dönemde aile hekimleri ve aile sağlığı çalışanları tarafından sözleşmelerinin feshine ilişkin işlemlerin yahut kendilerine ihtar puanı verilmesine ilişkin işlemlerin iptali istemiyle açılan davalarda, kendileri hakkında uygulanan ve disiplin cezası niteliğinde olan işlemlerin yasal dayanağının bulunmadığı, Yönetmelik'in dayanağı olan 5258 sayılı Kanun'un 8/2. maddesinde yer alan "...sözleşmenin feshini gerektiren nedenler,..." ibaresinin Anayasa'ya aykırı olduğu ileri sürülmekte ise de yukarıda anılan Anayasa Mahkemesi kararı ile 5258 sayılı Kanun'un 8/2. maddesinde yer alan "...sözleşmenin feshini gerektiren nedenler,..." ibaresinin Anayasa'ya aykırı olduğu iddiasının yerinde görülmemesi sebebiyle davalı idarece Aile Hekimliği Ödeme ve Sözleşme Yönetmeliği'nin disipline yönelik hükümlerinin uygulanmasına devam edilmiş, yargı mercilerince de sözleşme feshi ve ihtar puanlarına karşı açılan davalarda anılan Yönetmelik hükümleri doğrultusunda yargı denetimi yapılmıştır.
30/06/2021 günlü, 31527 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği ile Aile Hekimliği Ödeme ve Sözleşme Yönetmeliği yürürlükten kaldırılmış, yeni Yönetmelik'in bazı hükümlerinin iptali istemiyle açılan davalarda, Yönetmelik'in dayanağı olan 5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu'nun 8/2. maddesinde yer alan "...sözleşmenin feshini gerektiren nedenler,..." ibaresinin Anayasa'ya aykırı olduğunun iddia edilmesi üzerine Dairemizin 2021/17470 sayılı esasında kayıtlı dava dosyasında; 5258 sayılı Kanun'un 8/2. maddesinde yer alan anılan düzenlemenin Anayasa'ya aykırı olduğu iddiasıyla yeniden Anayasa Mahkemesine başvurulmuştur.
Anayasa Mahkemesince verilen 21/06/2022 günlü, E:2022/43, K:2022/81 sayılı kararla; 5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu’nun 8/2. maddesinde yer alan “...sözleşmenin feshini gerektiren nedenler,…” ibaresinin Anayasa’ya aykırı olduğuna ve iptaline, iptal hükmünün Resmi Gazete'de yayımlanmasından başlayarak dokuz ay sonra yürürlüğe girmesine karar verilmiştir.
İdari işlemlerin, yargı kararı ile aksi belirlenene kadar hukuka uygun kabul edilmesi, hukuka uygunluk karinesi olarak ifade edilmektedir. Bireysel işlemler gibi düzenleyici işlemler de hukuka aykırılıkları yargı kararı ile tespit edilinceye kadar hukuka uygunluk karinesinden yararlanırlar ve yürürlükte kalmaya devam ederler.
Bir kısım TBMM üyesi tarafından, 5258 sayılı Kanun'un bazı maddeleri ile birlikte 8/2. maddesinde yer alan "...sözleşmenin feshini gerektiren nedenler,..." ibaresinin de Anayasa'ya aykırılığı iddiasıyla açılan davada, Anayasa Mahkemesince 21/02/2008 günlü, E:2005/10, K:2008/63 sayılı kararla bu düzenlemeye ilişkin davanın reddedilmesi karşısında, 30/06/2021 günlü, 31527 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği yürürlüğe girmeden önce yürürlükte olan (Mülga) Aile Hekimliği Ödeme ve Sözleşme Yönetmeliği hükümleri hukuka uygun kabul edilerek, bu hükümlere göre tesis edilen işlemlerin hukuka uygunluk denetimlerinin anılan Yönetmelik hükümlerine göre yapılması gerekmektedir.
Bu nedenle, dava konusu uyuşmazlıkta da (Mülga) Aile Hekimliği Ödeme ve Sözleşme Yönetmeliği hükümlerine dayanılarak tesis edilen işlem bakımından davanın esasının incelenerek bir karar verilmesi gerektiği oyu ile çoğunluk kararına katılmıyoruz.