DANIŞTAY 2. DAIRE

Danıştay 2. Daire Başkanlığı         2023/5991 E.  ,  2023/5523 K.
"İçtihat Metni"T.C.
D A N I Ş T A Y
İKİNCİ DAİRE
Esas No : 2023/5991
Karar No : 2023/5523

KARARIN DÜZELTİLMESİNİ İSTEYEN (DAVALI): … Müdürlüğü
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVACI) : … vasisi …

İSTEMİN ÖZETİ : Danıştay İkinci Dairesinin 21/12/2022 günlü, E:2021/916, K:2022/6704 sayılı kararının; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen 3622 sayılı Kanun'la değişik 54. maddesi uyarınca düzeltilmesi istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava Konusu İstem : Kocaeli ili, … İlçe Emniyet Müdürlüğü emrinde komiser yardımcısı olarak görev yapan davacının, komiser rütbesine terfi ettirilmemesine ilişkin … günlü, … sayılı Merkez Değerlendirme Kurulu kararının iptali ile yoksun kaldığı özlük ve parasal haklarının işletilecek 0yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemidir.
İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti: … İdare Mahkemesince verilen … günlü, E:…, K:… sayılı kararıyla; 2015 yılı Merkez Değerlendirme Kurulunda komiser yardımcısı rütbesinden komiser rütbesine terfi edebilecek 546 personelin terfi durumunun görüşüldüğü, yapılan değerlendirme sonucunda 246 personelin terfi ettirilmesine, 298 personelin terfi ettirilmemesine ve ayrıca 2 personel hakkında ise karar verilmesine yer olmadığına dair karar verildiği, 2015 yılında bir üst rütbeye terfi durumu değerlendirmeye alınan Komiser Yardımcıları için hazırlanan kıdem sıralamasında davacının 360. sırada yer aldığı, davacıdan kıdem sırası, taltifleri ve performans puanları düşük olduğu halde 533. sırada yer alan … ve 409. sırada yer alan … isimli komiser yardımcılarının terfi ettirildiği, davacı hakkında ise terfi için liyakatini ortadan kaldıracak somut bir gerekçe ortaya konulamadığı hususu da dikkate alındığında, davacının terfi ettirilmemesine ilişkin dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptali ile davacının işlem sebebiyle yoksun kaldığı parasal haklarının dava tarihinden itibaren işletilecek yasal faizi ile birlikte ödenmesine karar verilmiştir.
Daire Kararının Özeti : Mahkeme kararının, davalı idare tarafından temyizi üzerine, Danıştay İkinci Dairesinin 21/12/2022 günlü, E:2021/916, K:2022/6704 sayılı kararıyla; … İdare Mahkemesince verilen … günlü, E:…, K:… sayılı kararın dava konusu işlemin iptaline ilişkin kısmının onanmasına; davacının işlem nedeniyle yoksun kaldığı parasal hakların işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine ilişkin hüküm fıkrasının ise Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 15/06/2022 günlü, E:2021/2270, K:2022/2177 sayılı kararıyla, 2015 yılı rütbe terfi sözlü sınavlarının dayanağını oluşturan ilgili mevzuat hükümleri ile bu mevzuat hükümleri dikkate alınarak yapılan rütbe terfi sözlü sınavlarının tamamının iptaline karar verildiği, davacı hakkında da yeniden bir değerlendirme yapılacağının açık olduğu, bu aşamada davacının parasal haklarının ödenmesi isteminin kabulüne karar verilmesinin mümkün olmadığı gerekçesiyle bozulmasına karar verilmiştir.

KARAR DÜZELTME TALEBİNDE
BULUNANIN İDDİALARI : Davalı idare tarafından; dava konusu işlemin hukuka uygun olduğu belirtilerek, İdare Mahkemesi kararının işlemin iptaline ilişkin kısmının da bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN CEVABI : Cevap verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Karar düzeltme isteminin reddi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay İkinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, gereği görüşüldü:
Davalı idare tarafından sunulan karar düzeltme dilekçesinin "Talep Konusu" ve "Sonuç ve Talep" bölümlerinde her ne kadar Dairemizce verilen kararın bozmaya ilişkin kısmının kaldırılmasına yönelik istemde bulunulmuşsa da, gerek dilekçe içeriğinde mahkeme kararının iptale ilişkin kısmına yönelik itirazlar dile getirilerek, davanın tümüyle reddedilmesi gerektiğinin ifade edilmesi gerekse Dairemizce verilen kararın bozmaya ilişkin kısmının davalı idare lehine olduğu hususu göz önünde bulundurulduğunda; davalı idarenin karar düzeltme isteminin, Dairemizce verilen kararın, Mahkeme kararının dava konusu işlemin iptaline yönelik kısmının onanması yolundaki bölümüne yönelik olduğu kabul edilerek işin esasına geçildi.
Kararın düzeltilmesi dilekçesinde öne sürülen hususlar, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun Geçici 8. maddesi uyarınca uygulamasına devam edilen 3622 sayılı Kanun ile değişik 54. maddesi hükmüne uygun bulunduğundan, davalı idarenin karar düzeltme isteminin kabulü ile Danıştay İkinci Dairesince verilen 21/12/2022 günlü, E:2021/916, K:2022/6704 sayılı kararın onamaya ilişkin kısmı kaldırılarak, bu kısım yönünden uyuşmazlık yeniden incelendi:

İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
Davacı, komiser yardımcısı olarak görev yapmakta iken 2015 yılı terfi döneminde komiser rütbesine terfi ettirilmemiştir.
Bunun üzerine, anılan işlemin iptali ile yoksun kalınan özlük ve parasal hakların işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle temyizen incelenen davayı açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT :
3201 sayılı Emniyet Teşkilat Kanunu'nun 6638 sayılı Kanun ile değişik "Terfi ve atama" başlıklı 55. maddesinde, "...Rütbelere terfi ettirilecek personelin kurullarda görüşülmesi kıdem sırasına göre, rütbelere terfiler ise bu maddede öngörülen sınav ve eğitim şartı saklı kalmak üzere liyakate göre yapılır." hükmü yer almaktadır.
Bu maddeye dayanılarak hazırlanan ve 10/05/2015 günlü, 29351 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Emniyet Hizmetleri Sınıfı Personeli Rütbe Terfileri ve Değerlendirme Kurullarının Çalışma Usul ve Esaslarına İlişkin Yönetmelik'in 4. maddesinde "Liyakat", personelin bir üst rütbedeki görevlerin gereklerini yerine getirebilme niteliği olarak tanımlanmış; "Merkez ve Yüksek Değerlendirme Kurullarının değerlendirme ve karar usulü" başlıklı 20. maddesinde, "(1) Merkez ve Yüksek Değerlendirme Kurulları, terfi edecek personel hakkında;
a) Bulunduğu rütbedeki performans değerlendirme, başarı ve üstün başarı belgesi bilgilerini,
b) Mesleki bilgi, beceri ve davranışları ile geçmiş hizmetlerini,
c) Bulunduğu rütbede, affa uğramış olsa bile, adli mercilerce verilen cezalarını,
ç) Bulunduğu rütbede, affa uğramış olsa bile, verilen disiplin cezalarını,
d) Hakkında devam etmekte olan soruşturma ve kovuşturma bilgilerini,
e) Bu Yönetmelikte belirtilen sınavlar sonucunda elde ettiği başarı durumlarını dikkate alarak belirleyecekleri liyakat koşullarına göre değerlendirerek, edinecekleri kanaate göre oy çokluğu ile karar verirler.
(2) Birinci fıkranın (d) bendi kapsamında yapılacak değerlendirmede; soruşturma açılmasına neden olan ihbar ve şikâyetlerin personeli mağdur etmek amacıyla yapıldığı yönünde Kurul üyelerinde kanaat oluşması halinde, yapılan soruşturma ve kovuşturmalar dikkate alınmaz.
(3) Liyakatli olduğu değerlendirilen personel hakkında; terfi edeceği rütbede boş kadro bulunması halinde “Terfi eder.”, boş kadro bulunmaması halinde “Kadrosuzluk nedeniyle terfi etmez.” kararı verilir. Bir üst rütbeye terfi etmek için yetersiz görülen personel hakkında ise “Terfi etmez.” kararı verilir." hükmüne; "Kurullara hazırlık ve toplanma zamanı" başlıklı 21. maddesinde ise, "(1) Genel Müdürlük Personel Dairesi Başkanlığı tarafından;
a) Yıl içinde terfi edecek polis amirlerinin sicili, adı, soyadı, rütbesi, grubu, bulundukları rütbedeki bekleme süreleri, bulunduğu rütbe ve üst rütbeye terfi tarihleri, performans değerlendirme puanlarının ortalaması, bulunduğu rütbedeki cezaları, başarı ve üstün başarı belgeleri, rütbede değerlendirilmeyecek süre ve sebepleri, yazılı ve sözlü sınav sonuçları, yöneticilik ile ilgili hizmetiçi eğitim başarı durumları ve liyakate esas alınacak diğer bilgi ve belgeler ilgili değerlendirme kuruluna sunulur." hükmüne yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
3201 sayılı Kanun'un 6638 sayılı Kanun ile değişik 55. maddesi ile Emniyet Hizmetleri Sınıfı Personeli Rütbe Terfileri ve Değerlendirme Kurullarının Çalışma Usul ve Esaslarına İlişkin Yönetmelik hükümleri dikkate alındığında; rütbelere terfi ettirilecek personelin kurullarda görüşülmesinin kıdem sırasına göre, rütbelere terfilerin ise liyakate göre yapılacağı anlaşılmaktadır.
Buna göre, rütbelere terfi ettirilecek personelden; liyakatli olduğu değerlendirilen personel hakkında kadronun bulunması halinde "terfi eder" kararı, kadro bulunmaması halinde ise "kadrosuzluk nedeniyle terfi etmez" kararı verilmesi, bir üst rütbeye terfi etmek için liyakat yönünden yeterli görülmeyen personel hakkında “terfi etmez” kararı verilmesi; personelin liyakat koşullarına göre değerlendirilmelerinde ise, bulunduğu rütbedeki performans değerlendirme notunun, başarı ve üstün başarı belgesi bilgilerinin, mesleki bilgi, beceri ve davranışları ile geçmiş hizmetlerinin, bulunduğu rütbede, affa uğramış olsa bile, adli mercilerce verilen cezalarının, verilen disiplin cezalarının, hakkında devam etmekte olan soruşturma ve kovuşturma bilgilerinin ve Yönetmelikte belirtilen sınavlar sonucunda elde ettiği başarı durumlarının bir bütün halinde dikkate alınması gerekmektedir.
Ayrıca, söz konusu terfi değerlendirmesi yapılırken davalı idarenin, ilgili personelin bir üst rütbeye terfi ettirilmesi konusunda takdir yetkisi bulunduğu açık ise de, bu yetkinin, yukarıda belirtilen kapsamda uygulanması sırasında eşit, objektif ve istikrarlı bir uygulamanın sağlanması, hukuk devleti ilkesinin gereğidir.
Bir başka anlatımla, terfi incelemesine tabi tutulan personelin yer aldığı liste incelendiğinde; liyakatı belirleyen unsurların birlikte değerlendirilmesi sonucunda, listede yer almasına rağmen terfi ettirilmeyen davacıya göre, açıkça olumsuz yönde bir farkı bulunduğu anlaşılan bir veya birden fazla personelin rütbe terfii yapılırken, davacı hakkında liyakat nedeniyle terfi etmez kararı verilmesi, eşit, objektif ve istikrarlı bir uygulama olarak kabul edilemeyecektir.
Diğer taraftan, UYAP kayıtlarının incelenmesi neticesinde, davacının, milli güvenliğe tehdit oluşturduğu tespit edilen FETÖ/PDY terör örgütüne aidiyeti, iltisakı veya irtibatı olduğundan bahisle 672 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin eki listede ismine yer verilmek suretiyle kamu görevinden çıkarıldığı, öte yandan, FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olma suçundan … Ağır Ceza Mahkemesinin E:.., K:… sayılı kararıyla 6 yıl 3 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına karar verildiği, bu karara yönelik istinaf isteminin … Bölge Adliye Mahkemesi … Ceza Dairesinin … günlü, E:…, K:… sayılı kararıyla reddedildiği, Yargıtay … Ceza Dairesinin … günlü, E:…, K:… sayılı kararıyla davacıya verilen hapis cezasının onandığı görülmüştür.
Bilindiği üzere, idari işlemlerin hukuka uygunluğunun yargısal denetiminin, kural olarak söz konusu işlemlerin tesis edildikleri tarihteki hukuki duruma göre yapılması esas ise de, dava konusu edilen işlemlerin niteliğine göre idari işlemin tesis edildiği tarihten önceki dönemi ilgilendirmesi koşuluyla, yargılama sürecinde veya daha sonra ortaya çıkan tüm bilgi ve belgelerin işlemin hukuka uygunluk denetimi değerlendirmesinde göz önünde bulundurulması gerekmektedir.
Nitekim, Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 18/07/2017 günlü, E:2016/7162, K:2017/4786 sayılı kararında ve Türkiye Büyük Millet Meclisince “Fethullahçı Terör Örgütü” (FETÖ/PDY) 15 Temmuz 2016 Tarihli Darbe Girişimi İle Bu Terör Örgütünün Faaliyetlerinin Tüm Yönleriyle Araştırılarak Alınması Gereken Önlemlerin Belirlenmesi Amacıyla Kurulan Meclis Araştırma Komisyonunun Mayıs 2017 Raporunda yer verilen; Fethullahçı Terör Örgütünün (FETÖ/PDY) ve/veya “Paralel Devlet Yapılanması” (PDY) olarak isimlendirilen örgütün 1960'lı yıllarda kurulduğu, büyük bir gizlilik ve takiye içinde Devleti ele geçirmek amacıyla yasadışı faaliyetlerde bulunduğu tespitleri dikkate alındığında, davacıya isnat olunan "FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütüne aidiyeti, iltisakı veya irtibatı" bulunması eyleminin, 21/07/2016 tarihinde ülke genelinde olağanüstü hal ilan edilmesinden çok daha önceki süreçte de gerçekleştirilmesinin mümkün olduğu, silahlı terör örgütüne aidiyet, iltisak veya irtibatın bir anda ortaya çıkmasının mümkün olmadığı, örgütün yapılanma yöntemi de göz önünde bulundurulduğunda üyelik, aidiyet, iltisak veya irtibatın uzun bir süreci kapsadığı, yalnızca belli bir terfi dönemiyle sınırlı olarak ortaya çıktığının kabulüne olanak bulunmamaktadır.
Gelinen aşamada meydana gelen yeni hukuki durumlar itibarıyla davacının 672 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile kamu görevinden çıkarılmasına ve 6 yıl 3 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına konu fiilin (silahlı terör örgütüne aidiyet, iltisak veya irtibatının bulunması) temadi etmesi, nitelik ve ağırlığı gözetilerek davalı idarece, davacının aldığı sicil, ödül ve takdirnameler, eğitim ve öğrenimle kazanılan bilgi, beceri ve davranışları, örgütün büyük bir gizlilik ve takiye içinde Devleti ele geçirmek amacıyla yasadışı faaliyetlerde bulunduğu da dikkate alındığında, 2015 yılı terfi döneminde, mevcut listedeki personelin rütbe terfiine ilişkin olarak yukarıda değinilen hususlar da gözönünde bulundurularak, davacının durumunun liyakat yönünden "yeniden" değerlendirilmesi gerektiği açık olduğundan, temyize konu İdare Mahkemesi kararında sonucu itibarıyla hukuka aykırılık görülmemiştir.
Ayrıca, verilen bu karar, davacının doğrudan bir üst rütbeye terfi ettirilmesi sonucunu da doğurmayacaktır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. DAVALI İDARENİN TEMYİZ İSTEMİNİN REDDİNE,
2. .. İdare Mahkemesince verilen … günlü, E:…, K:… sayılı kararın yukarıda yer verilen gerekçeyle ONANMASINA,
3. Karar düzeltme giderlerinin istemde bulunan davalı idare üzerinde bırakılmasına, 23/11/2023 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY :
Çoğunluk kararında da belirtildiği üzere, davacının silahlı terör örgütüne üye olma niteliğindeki suçun, işlem tarihinden önceki dönemleri de kapsayabileceğinin kabulü gerekmekte olup, nitekim; terör örgütüne üye olma suçlamasıyla açılan davada mahkumiyet kararı verildiği ve kararın kesinleştiği hususu dikkate alındığında Mahkemece davacının, 2015 yılı terfi döneminde terfi ettirilmemesine ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle verilen iptal kararında hukuka uyarlık bulunmadığından karar düzeltme isteminin kabulü ile İdare Mahkemesi kararının iptale ilişkin kısmının bozulması gerektiği oyu ile gerekçeli onama yönündeki çoğunluk kararına katılmıyorum.