DANIŞTAY 2. DAIRE

Danıştay 2. Daire Başkanlığı         2021/9744 E.  ,  2023/4573 K.
"İçtihat Metni" T.C.
D A N I Ş T A Y
İKİNCİ DAİRE
Esas No : 2021/9744
Karar No : 2023/4573

KARARIN DÜZELTİLMESİNİ İSTEYEN (DAVACI) : …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Valiliği

İSTEMİN KONUSU : … İdare Mahkemesince verilen … günlü, E:…, K:… sayılı kararın bozulmasına dair Danıştay Beşinci Dairesinin 08/11/2019 günlü, E:2016/19128, K:2019/5836 sayılı kararının; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen 3622 sayılı Kanun ile değişik 54. maddesi uyarınca düzeltilmesi istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava Konusu İstem : Dava, Samsun Emniyet Müdürlüğü Trafik Denetleme Şube Müdürlüğünde polis memuru olarak görev yapan davacının, "görevde kayıtsızlık göstermek, görevi savsaklamak veya geçerli bir özrü olmaksızın belirtilen sürede bitirmemek" fiilini işlediğinden bahisle Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü'nün 5/A-6. maddesi uyarınca "1 günlük aylık kesimi" cezası ile cezalandırılması gerekmekte ise de, aynı suçtan cezası bulunduğundan anılan Tüzüğün 14. maddesi uygulanarak bir derece üst ceza olan "4 ay kısa süreli durdurma" cezası ile cezalandırılmasına, öğrenim durumu itibarıyla yükselebileceği kadronun son kademesinde olduğundan, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 125/5. maddesi gereğince brüt aylığının 1/4 oranında kesilmesine ilişkin Samsun Valiliği İl Polis Disiplin Kurulu'nun … günlü, … sayılı kararının iptali ile bu işlem nedeniyle yoksun kaldığı parasal hakların yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle açılmıştır.
İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti : ... İdare Mahkemesinin … günlü, E:…, K:… sayılı kararıyla; davacının, görevde kayıtsızlık göstermek ve görevi savsaklamak suretiyle üzerinde cep telefonu bulunan bir adayın Yüksek Öğretime Geçiş Sınavına girmesine sebep olduğundan, söz konusu fiiline uyan bir günlük aylık kesimi cezası ile cezalandırılarak 2007 yılında aldığı disiplin cezası da gözetilmek suretiyle hakkında tekerrüre ilişkin hükümlerin uygulanmasında hukuka aykırılık bulunmadığı, ancak Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü'nün 14. maddesinde tekerrürün oluşması halinde bir üst cezanın verileceğinin kurala bağlanmadığı, bir derece ağır cezanın uygulanacağının kurala bağlandığı, davacının fiilinin karşılığı cezanın Tüzüğün 5/A-6 maddesi uyarınca 3 günlüğe kadar aylık kesimi cezası olduğu ve Tüzüğün 5. maddesinde bu cezanın bir derece ağır cezanın 5/B maddesindeki 4-10 günlüğe kadar aylık kesimi cezası olup, davacının bu ceza ile cezalandırılması gerektiği, öte yandan; Mahkemelerinin kararı uyarınca tekerrür uygulanmak suretiyle davacıya yeniden ceza verilmesi sırasında, cezanın alt sınırından uzaklaşılması halinde sebeplerinin gösterilmesinin gerekeceği ve iptal edilen dava konusu işlemden daha ağır bir sonuç doğuracak ceza verilmesine olanak bulunmadığı gerekçesiyle, dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
Daire Kararının Özeti : Davalı idarenin temyiz başvurusu üzerine, Danıştay Beşinci Dairesinin 08/11/2019 günlü, E:2016/19128, K:2019/5836 sayılı kararıyla; Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğünde disiplin cezalarının; uyarma, kınama, aylık kesimi, kısa süreli durdurma, uzun süreli durdurma, meslekten çıkarma ve Devlet memurluğundan çıkarma olarak hafiften ağıra doğru sıralandığı, Tüzüğün 14. ve 15. maddeleri uyarınca bir derece hafif veya bir derece ağır cezanın bu sıralama dikkate alınarak uygulandığı, "Aylık kesimi cezası"nın kendi içinde derecelendirilerek "üç günlüğe kadar", "4-10 günlüğe kadar", "11-15 günlüğe kadar" olarak üçe ayrıldığı, Tüzüğün 14. maddesindeki şartların oluşması halinde "üç günlüğe kadar aylık kesimi" gerektiren fiil için bir derece ağır cezanın "kısa süreli durdurma" cezası olduğu, "aylık kesimi" cezasının kendi içindeki "üç günlüğe kadar", "4-10 günlüğe kadar" ve "11-15 günlüğe kadar" aylık kesimi cezalarının birbirinin bir derece hafif ya da bir derece ağır cezası olarak kabul edilmesinin, Tüzüğün Ek 3. maddesi hükmü karşısında mümkün olmadığı, Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğünün 14. maddesinin doğru uygulanmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemi iptal eden İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmadığı, öte yandan, bozma kararı üzerine yeniden verilecek kararda davacının dava konusu işlem nedeniyle yoksun kaldığını ileri sürdüğü parasal hakların tazminine karar verilmesi talebinin de karara bağlanacağı gerekçesiyle, İdare Mahkemesi kararı bozulmuştur.

KARAR DÜZELTME TALEBİNDE
BULUNANIN İDDİALARI : Davacı tarafından; 25 yıllık görev süresince herhangi bir yüz kızartıcı suça karışmadığı, hakkında adli işlem de yapılmadığı, el dedektörü bulunmadığından kaba üst araması yapıldığı ileri sürülerek, Danıştay Beşince Dairesince verilen kararın düzeltilmesi istenilmektedir.

KARŞI TARAFIN CEVABI : Cevap verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : 7068 sayılı Kanun'da tekerrüre ilişkin düzenlemeye yer verilmemesi nedeniyle, bu husus göz önünde bulundurulmadan tesis edilen işlemde hukuka uyarlık bulunmadığından, dava konusu işlemin iptaline ilişkin İdare Mahkemesi kararında sonucu itibarıyla hukuka aykırılık bulunmamakta olup, karar düzeltme isteminin kabul edilerek, İdare Mahkemesi kararının belirtilen gerekçeyle onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay İkinci Dairesince; Danıştay Beşinci Dairesi tarafından Danıştay Başkanlık Kurulunun 18/12/2020 günlü, K:2020/62 sayılı kararının "Ortak Hükümler" kısmının 6. fıkrası uyarınca, ayrıca bir gönderme kararı verilmeksizin Dairemize iletilen dosyada, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra dosyanın tekemmül ettiği anlaşıldığından, davacının yürütmenin durdurulması istemi hakkında karar verilmeksizin gereği görüşüldü:
Kararın düzeltilmesi dilekçesinde ileri sürülen nedenler, 2577 sayılı Kanun'un Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen 3622 sayılı Kanun ile değişik 54. maddesi hükmüne uygun bulunduğundan, davacının karar düzeltme isteminin kabulü ile Danıştay Beşinci Dairesinin 08/11/2019 günlü, E:2016/19128, K:2019/5836 sayılı kararı kaldırılarak uyuşmazlık yeniden incelendi:

İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
Samsun Emniyet Müdürlüğü Trafik Denetleme Şube Müdürlüğü'nde polis memuru olarak görev yapan davacı, 24/03/2013 tarihinde yapılan Yüksek Öğretime Geçiş Sınavında Atakum Adnan Kahveci Ortaokulunda üst aramalarını yapmak üzere görevli iken, görevde kayıtsızlık göstermek ve görevi savsaklamak suretiyle bir kişinin sınava cep telefonuyla giriş yapmasına neden olduğundan bahisle, Samsun Valiliği İl Polis Disiplin Kurulu'nun … günlü, … sayılı kararıyla, Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü'nün 5/A-6 maddesi uyarınca "1 günlük aylık kesimi" cezası ile cezalandırılması gerekmekte ise de daha önce aynı suçtan cezası bulunduğundan Tüzüğün 14. maddesi uygulanarak 4 ay kısa süreli durdurma cezası ile cezalandırılmasına, öğrenim durumu itibarıyla yükselebileceği kadronun son kademesinde olduğundan, brüt aylığının 1/4 oranında kesilmesi cezası ile cezalandırılması üzerine bakılmakta olan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT :
Dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte olan (mülga) Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü'nün 5/A-6 maddesinde; "görevde kayıtsızlık göstermek, görevi savsaklamak veya geçerli bir özrü olmaksızın belirtilen sürede bitirmemek" fiili üç günlüğe kadar aylık kesimi cezasını gerektiren eylem, işlem, tutum ve davranışlar arasında sayılmıştır.
Mülga Tüzük'ün dava konusu işlem tarihinde "Yinelenme" başlığını taşıyan 14. maddesinde ise, "Disiplin cezası verilmesine neden olmuş bir eylem, işlem, tutum veya davranışın cezaların sicilden silinmesine ilişkin süre içinde yenilenmesinde bir derece ağır ceza uygulanır.
Aynı derecede cezayı gerektiren değişik eylem, işlem, tutum veya davranışlar nedeniyle verilen disiplin cezalarının üçüncü uygulanmasında da bir derece ağır ceza verilir." kuralı yer almıştır.
08/03/2018 günlü, 30354 (Mükerrer) sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren ve emniyet teşkilatı mensuplarına ilişkin disiplin kurallarını yeniden düzenleyen 7068 sayılı Genel Kolluk Disiplin Hükümleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Kabul Edilmesine Dair Kanun'da, Mülga Tüzük'ün 14. maddesindeki düzenlemeye yer verilmemiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
Uyuşmazlık konusu olayda; davacının, üzerine atılı olan eylemi işlediği sabit olmakla birlikte, dava devam ederken, davacının fiiline uygulanacak disiplin cezasına ilişkin mevzuatta değişiklik olması nedeniyle uyuşmazlığın çözülebilmesi için davacının işlediği fiile hangi mevzuat hükmünün uygulanması gerektiğinin de belirlenmesi gerekmektedir.
Ceza hukuku kökenli bir ilke olan ancak zaman içinde hukukun tüm dallarında geçerli bir ilke olarak benimsenen "lehe olan hükmün uygulanması ilkesi"; işlendiği zamanın hukuki normları uyarınca suç sayılan bir fiilin sonradan yürürlüğe giren bir düzenleme ile suç olmaktan çıkarılmış bulunması veya sonradan yürürlüğe giren düzenlemenin, suçun işlendiği zaman mevcut olan düzenlemeye göre suçlunun lehine sonuçlar doğurması durumunda, failin lehine olan sonraki normun daha önce işlenmiş olan fiillere uygulanmasını öngörmektedir.
İdare hukuku alanında, kural olarak idari işlemlerin yargısal denetimi tesis edildiği tarihte yürürlükte bulunan mevzuata göre yapılmaktadır. İdari işlem niteliğindeki disiplin cezasının da tesis edildiği tarihte yürürlükte bulunan mevzuata göre yargısal denetiminin yapılması gerekmekte ise de, lehe olan normun uygulanması ilkesinin disiplin cezaları yönünden de geçerli olduğunun kabulü gerekmektedir.
Dolayısıyla fiilin işlendiği tarih itibarıyla yürürlükte bulunan mevzuat ile daha sonra yürürlüğe giren mevzuat hükümleri farklı ise, disiplin cezası ile cezalandırılacak olan kişilerin lehine olan mevzuat hükmü dikkate alınmalıdır.
Bu durumda, mülga Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü'nün 14. maddesinde yer alan ve madde metninde belirtilen şartların oluşması halinde bir derece ağır ceza verilmesini gerektirir nitelikteki düzenlemeye, 7068 sayılı Genel Kolluk Disiplin Hükümleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Kabul Edilmesine Dair Kanun'da yer verilmemesinin davacının lehine olduğu görüldüğünden, artık uygulama alanı bulunmayan tekerrür hükmü uyarınca tesis edilen işlemde hukuka uyarlık, dava konusu işlemin iptali yönünde verilen İdare Mahkemesi kararında sonucu itibarıyla hukuka aykırılık görülmemiştir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. DAVALI İDARENİN TEMYİZ İSTEMİNİN REDDİNE;
2. ... İdare Mahkemesince verilen ve hüküm fıkrası itibarıyla hukuka uygun bulunan … günlü, E:…, K:… sayılı kararın yukarıda belirtilen gerekçeyle ONANMASINA;
3. Temyiz giderlerinin davalı idare üzerinde bırakılmasına, karar düzeltme aşamasında davacı tarafından yapılan giderlerin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine, yürütmenin durdurulması istemi görüşülmediğinden, kullanılmayan … TL yürütmeyi durdurma harcının istemi halinde davacıya iadesine,
4. Dosyanın anılan Mahkemeye gönderilmesine, 09/10/2023 tarihinde gerekçede oyçokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY :
Samsun Emniyet Müdürlüğü Trafik Denetleme Şube Müdürlüğü emrinde polis memuru olarak görev yapan davacının, Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü'nün 5/A-6. ve 14. maddeleri gereğince "4 ay kısa süreli durdurma" cezası ile cezalandırılmasına, öğrenim durumu itibarıyla yükselebileceği kadronun son kademesinde olduğundan 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 125/5. maddesi gereğince brüt aylığının 1/4 oranında kesilmesine ilişkin Samsun Valiliği İl Polis Disiplin Kurulu'nun … günlü, …. sayılı kararının iptali ile bu işlem nedeniyle yoksun kaldığı parasal hakların yasal faiziyle birlikte ödenmesi yolundaki İdare Mahkemesi kararının bozulmasına dair Danıştay Beşinci Dairesinin 08/11/2019 günlü, E:2016/19128, K:2019/5836 sayılı kararının düzeltilmesi istenilmektedir.
Mülga Tüzük'ün dava konusu işlem tarihinde "Yenilenme" başlığını taşıyan 14. maddesinde, "Disiplin cezası verilmesine neden olmuş bir eylem, işlem, tutum veya davranışın cezaların sicilden silinmesine ilişkin süre içinde her yenilenmesinde bir derece ağır ceza uygulanır.
Aynı derecede cezayı gerektiren değişik eylem, işlem, tutum veya davranışlar nedeniyle verilen disiplin cezalarının üçüncü uygulanmasında da bir derece ağır ceza verilir." kuralı yer almakta iken, 08/03/2018 günlü, 30354 (Mükerrer) sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren ve emniyet teşkilatı mensuplarına ilişkin disiplin kurallarını yeniden düzenleyen 7068 sayılı Genel Kolluk Disiplin Hükümleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Kabul Edilmesine Dair Kanun'da, Mülga Tüzük'ün 14. maddesinde yer alan düzenlemeye yer verilmemiştir.
İdare Mahkemesince, soruşturma dosyası kapsamında yer alan bilgi/belgeler ve alınan tanık ifadeleri ile tüm dosya kapsamı muhteviyatından davacının fiilinin sübuta erdiği, olayda tekerrür halinin de gerçekleştiği, ancak bir derece ağır cezanın 4-10 günlüğe kadar aylık kesimi cezası olduğu gerekçesiyle dava dava konusu işlemin iptaline hükmedildiği, Danıştay Beşinci Dairesi tarafından ise tekerrür hükmünün idarece doğru uygulandığı gerekçesiyle kararın bozulduğu görülmüştür.
Olayda, davacının iş bu davadaki disiplin cezasına konu eyleminin sabit olduğu kanaatine varılmakla beraber 26.12.2007 tarihinde yine Tüzüğün 5/A-6. maddesi gereğince verildiği belirtilen disiplin cezasının akibetinin araştırılmadığı anlaşılmaktadır.
Mahkemece öncelikle 26/12/2007 tarihli disiplin cezasının kesinleşip kesinleşmediği- yargı kararıyla iptal edilip edilmediği- sicilden silinip silinmediği gibi hususların araştırılarak, davacıya verilecek cezanın tekerrür nedeniyle artırılmasının gerekip gerekmeyeceği belirlendikten sonra şayet tekerrür koşullarının oluştuğu sonucuna varılır ise bu kez 7068 sayılı Genel Kolluk Disiplin Hükümleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Kabul Edilmesi Hakkında Kanun hükümleri de dikkate alınarak karar verilmelidir.
Belirttiğim nedenle Daire kararına gerekçe yönünden katılmıyorum.