DANIŞTAY 2. DAIRE

Danıştay 2. Daire Başkanlığı         2021/8624 E.  ,  2023/6132 K.
"İçtihat Metni" T.C.
D A N I Ş T A Y
İKİNCİ DAİRE
Esas No : 2021/8624
Karar No : 2023/6132

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Valiliği
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVACI) : …

İSTEMİN KONUSU : ... İdare Mahkemesince verilen … günlü, E:…, K:… sayılı kararın, dilekçede yazılı nedenlerle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca temyizen incelenerek bozulması isteminden ibarettir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava Konusu İstem : Dava; Tekirdağ - Çorlu İlçe Emniyet Müdürlüğünde polis memuru olarak görev yapan davacının, "görev içinde ya da dışında amir ya da üstlerinin eylem ya da işlemlerini eleştirici nitelikte söz söylemek ya da yazı yazmak" fiilini işlediğinden bahisle, Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü'nün 7/D-3 maddesi uyarınca "24 ay uzun süreli durdurma" cezasıyla cezalandırılması gerekmekte ise de, anılan Tüzüğün 15. maddesi gereğince bir alt ceza uygulanarak ''10 ay kısa süreli durdurma cezası'' ile cezalandırılmasına ilişkin Tekirdağ Valiliği İl Polis Disiplin Kurulunun … tarih ve … sayılı kararının iptali istemiyle açılmıştır.
… İdare Mahkemesinin … günlü, E:…, K:… sayılı kararıyla; Anayasa ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi hükümleri uyarınca, herkesin görüşlerini açıklama ve anlatım özgürlüğüne sahip olduğu, bu özgürlüğün kullanılmasının bazı sınırlamalara ve yaptırımlara bağlanabileceği, söz konusu sınırlamalar dışında ifade özgürüğünün kullanılmasının engellenmemesi gerektiği, davacının Başbakan'a yönelik ''teröristi savunduğu kadar memurunu savunmuyor'' şeklindeki sosyal medyada yaptığı yorumun, davacının meslek mensubu olarak dahili olduğu meslek teşkilatında yer alan kuruma ilişkin hakaret içermeyen, soyut ve genel nitelikte eleştirel ifade içerdiği, davacının anılan eyleminin ifade özgürlüğü kapsamında bulunduğu gerekçesiyle; dava konusu işlemin iptaline karar verilmiş olup; bu karar, Danıştay Beşinci Dairesinin 11/04/2019 günlü, E:2016/22917, K:2019/2747 sayılı kararıyla bozulmuştur.
İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti : Anılan bozma kararına uyulmak suretiyle, Tekirdağ 1. İdare Mahkemesince yeniden yapılan inceleme üzerine verilen temyize konu karar ile; uyuşmazlıkta, davacıya isnat edilen fiilin sabit olduğu anlaşılmakta ise de, Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü'nün 7/D-3. maddesinde düzenlenen disiplin cezası ile 08/03/2018 tarih ve 30354 mükerrer sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren ve emniyet teşkilatı mensuplarına ilişkin disiplin kurallarını yeniden düzenleyen 7068 sayılı Genel Kolluk Disiplin Hükümleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Kabul Edilmesine Dair Kanun'un 8/4-b-5 maddesinde belirtilen disiplin cezası karşılaştırıldığında, 7068 sayılı Kanun ile davacı lehine bir düzenleme getirildiği görüldüğünden; işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle; dava konusu işlem iptal edilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından; "lehe olan hükmün uygulanması" ilkesinin ceza hukuku ilkelerinden olduğu, idare hukukuna tabi idari işlemlerde ise, tesis edildiği tarihte yürürlükte bulunan mevzuatın uygulanması ve yargısal denetimin de bu mevzuat hükümlerine göre yapılması gerektiği; dava konusu olayda davacıya işlem tarihi itibariyle yürürlükte olan mevzuat hükümlerinin uygulandığı; idarenin işlem tesis tarihinde düzenlenmemiş, yürürlükte bulunmayan gelecekteki mevzuatı öncesinden bilemeyeceği ve (idari kuralın belirlenmesi - fiilin işlenmesi - işlenen fiil için idari işlem uygulanması) sürecinin tamamlandığı dikkate alındığında, dava konusu işlemin hukuka ve usule aykırılık teşkil etmediği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN CEVABI : Cevap verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile İdare Mahkemesi kararının gerekçesi değiştirilmek suretiyle onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay İkinci Dairesince, Danıştay Beşinci Dairesi tarafından, Danıştay Başkanlık Kurulunun 18/12/2020 günlü, K:2020/62 sayılı kararının "Ortak Hükümler" kısmının 6. fıkrası uyarınca, ayrıca bir gönderme kararı verilmeksizin Dairemize iletilen dosyada, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
Dava dosyasının incelenmesinden; polis memuru olan davacının, Tekirdağ - Çorlu İlçe Emniyet Müdürlüğü emrinde görev yaparken, "Facebook" adlı sosyal paylaşım sitesinde yer alan polis kürsüsü isimli grupta yaptığı yorum üzerine hakkında başlatılan disiplin soruşturması sonucunda, görev içinde ya da dışında amir ya da üstlerinin eylem ya da işlemlerini eleştirici nitelikte söz söylemek ya da yazı yazmak fiilini işlediğinden bahisle, dava konusu Tekirdağ Valiliği İl Polis Disiplin Kurulunun 18/07/2014 tarih ve 2014/47 sayılı kararıyla, Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü'nün 7/D-3 maddesi uyarınca "24 ay uzun süreli durdurma" cezasıyla cezalandırılması gerekmekte ise de, anılan Tüzüğün 15. maddesi gereğince bir alt ceza uygulanarak ''10 ay kısa süreli durdurma cezası'' ile cezalandırılması üzerine, temyizen incelenen işbu davanın açıldığı anlaşılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT :
3201 sayılı Emniyet Teşkilat Kanunu'nun 83. maddesinin 1. cümlesinde, "Gerek inzibat komisyonları tarafından ve gerek salahiyet dairesinde re'sen verilecek inzibat cezalarını icap ettiren fiil ve hareketlerin ne olduğunu ve cezaların derece ve miktarı, polis mesleğinin haiz olduğu hususiyet ve ehemmiyet gözetilerek tanzim edilecek nizamnamede tayin olunur. Memuriyette ihraç cezası müstesnadır." hükmü yer almıştır.
Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü'nün 7/D-3. maddesinde; "Görev içinde ya da dışında amir ya da üstlerinin eylem ya da işlemlerini eleştirici nitelikte söz söylemek ya da yazı yazmak" fiili 24 ay uzun süreli durdurma cezasını gerektiren eylem, işlem, tutum ve davranışlar arasında sayılmıştır. Aynı Tüzüğün 15. maddesinin uyuşmazlık tarihinde yürürlükte bulunan şeklinde ise, "Kararın verildiği güne kadar geçmiş hizmetleri olumlu ve sicilleri iyi olan memurlara Tüzükte gösterilen cezanın bir derece aşağısı uygulanabilir." kuralı yer almıştır.
3201 sayılı Kanun'un 83. maddesinin yukarıda anılan 1. cümlesi, 29/01/2016 günlü, 29608 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan, Anayasa Mahkemesinin 13/01/2016 günlü, E:2015/85, K:2016/3 sayılı kararıyla; Anayasa'nın 38. maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen "suçta kanunilik" ilkesine ve Anayasa'nın 128. maddesinin ikinci fıkrasında hükme bağlanan "kanuni düzenleme" ilkesine aykırılık oluşturduğu gerekçesiyle iptal edilmiştir.
Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü'nün yasal dayanaktan yoksun kalması üzerine, 23/01/2017 günlü, 29957 sayılı Resmi Gazete’de, 682 sayılı Genel Kolluk Disiplin Hükümleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname (KHK) yayımlanmış, bu KHK, 31/01/2018 tarihinde Türkiye Büyük Millet Meclisinde görüşülerek yasalaşmış, 7068 sayılı ''Genel Kolluk Disiplin Hükümleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Kabul Edilmesine Dair Kanun'' ise 08/03/2018 günlü, 30354 mükerrer sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmıştır.
7068 sayılı Kanun'un 8/4-b-5. maddesinde; "Görev içinde veya dışında amir ya da üstlerinin eylem veya işlemlerini olumsuz yönde eleştirici nitelikte söz söylemek ya da yazı yazmak" fiili için 6 ay kısa süreli durdurma cezası öngörülmüş ise de, 01/04/2022 günlü, 31796 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Anayasa Mahkemesinin 26/01/2022 günlü, E:2021/22, K:2022/6 sayılı kararıyla; bu maddede yer alan ''...içinde veya...'' ibaresi, 19/07/2023 günlü, 32253 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Anayasa Mahkemesinin 04/05/2023 günlü, E:2023/24, K:2023/91 sayılı kararıyla da; maddenin kalan kısmı iptal edilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
Anayasa Mahkemesinin yukarıda belirtilen 26/01/2022 günlü, E:2021/22, K:2022/6 sayılı kararı incelendiğinde; ''... Kuralın lafzına bakıldığında görev içinde amir ya da üstlerin eylem veya işlemlerini olumsuz yönde eleştirmenin disiplin suçunun oluşması için yeterli görüldüğü anlaşılmaktadır. Dolayısıyla kural, görev içinde amir ya da üstlerin eylem veya işlemlerine yönelik olarak getirilen olumsuz eleştirinin otoriteyi zedeleyen, kurumun hiyerarşik düzenine veya işleyişine zarar veren bir unsur taşıyıp taşımadığı yahut genel olarak hizmet anlayışı içerisinde makul karşılanabilir nitelikte olup olmadığına bakılmaksızın her türlü eleştirinin cezalandırılabilmesine imkân tanımaktadır. Bu itibarla kuralla ifade özgürlüğüne getirilen sınırlamanın demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun olmadığı sonucuna ulaşılmıştır." gerekçesine yer verildiği, Anayasa Mahkemesinin 04/05/2023 günlü, E.2023/24, K:2023/91 sayılı kararında da benzer gerekçelere dayanıldığı ve kararların yürürlüğe giriş tarihinin ayrıca düzenlenmediği görülmektedir.
Anayasa Mahkemesince, Kanun'un veya Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nin tümünün ya da bunların belirli hükümlerinin Anayasa'ya aykırı bulunarak iptal edilmiş olduğu bilindiği hâlde, davaların, Anayasa'ya aykırılığı saptanmış olan kurallara göre görüşülüp çözümlenmesi, Anayasa'nın üstünlüğü prensibine ve hukuk devleti ilkesine uygun görülemeyeceğinden, Anayasa Mahkemesi kararı ile iptal edilen kanun hükmünün yargı yerlerince uygulanamayacağı açıktır.
Anayasa'nın 153. maddesinde yer alan ve iptal kararlarının geriye yürümezliğine ilişkin bulunan kural ise iptal edilen hükümlere göre kazanılmış olan hakların ortadan kaldırılmasını veya toplum huzurunun bozulmasına yol açacak sonuçları önlemek amacıyla kabul edilmiş olup, bu kuralın mutlak anlamda uygulanması, Anayasa'nın 152. maddesinde düzenlenmiş olan ''Anayasa'ya aykırılığın diğer mahkemelerde ileri sürülmesi (itiraz)'' yolunu hukuk ve uygulama yönünden sonuçsuz bırakacaktır.
Bu itibarla somut olayda, disiplin cezası verilmesine ilişkin idari işlemin tesisinden sonra, işlemin dayanağı yasa kuralının; ifade özgürlüğüne getirdiği sınırlamanın, demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun olmadığından bahisle Anayasa Mahkemesince iptal edilmiş olması nedeniyle, iptal edilen kuralda betimlenen eylemin gerçekleşip gerçekleşmediğinin tespitine ve işlemin tesis edildiği tarihteki mevzuat uyarınca yargısal denetiminin yapılmasına imkan bulunmadığı sonucuna varılarak, yasal dayanaktan yoksun hâle gelen dava konusu işlemde hukuka uyarlık, dava konusu işlemin iptali yolundaki temyize konu İdare Mahkemesi kararında ise sonucu itibariyle hukuka aykırılık bulunmamıştır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. DAVALI İDARENİN TEMYİZ İSTEMİNİN REDDİNE,
2. ... İdare Mahkemesince verilen … günlü, E:…, K:… sayılı kararın yukarıda belirtilen gerekçeyle ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan davalı idare üzerinde bırakılmasına,
4. Dosyanın Mahkemesine gönderilmesine,
5. 2577 sayılı Kanun'un (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren onbeş (15) gün içinde Danıştay'da karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 19/12/2023 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.