DANIŞTAY 2. DAIRE

Danıştay 2. Daire Başkanlığı         2021/8233 E.  ,  2023/4542 K.
"İçtihat Metni" T.C.
D A N I Ş T A Y
İKİNCİ DAİRE
Esas No : 2021/8233
Karar No : 2023/4542

KARARIN DÜZELTİLMESİNİ
İSTEYEN (DAVALI) : … Müdürlüğü
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVACI) : …

İSTEMİN KONUSU : … İdare Mahkemesince verilen … günlü, E:…, K:… sayılı kararın onanmasına dair Danıştay Beşinci Dairesinin 21/05/2019 günlü, E:2016/20492, K:2019/3898 sayılı kararının; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen 3622 sayılı Kanun ile değişik 54. maddesi uyarınca düzeltilmesi istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Dava, Erzincan Polis Meslek Yüksekokulunda polis memuru olarak görev yapmakta iken davacının, "görev içinde ya da dışında amir ya da üstlerinin eylem ya da işlemlerini eleştirici nitelikte söz söylemek ya da yazı yazmak" fiilini işlediğinden bahisle, Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü'nün 7/D-3 maddesi uyarınca "24 ay uzun süreli durdurma" cezası ile cezalandırılması gerekmekte ise de, anılan Tüzüğün 15. maddesi gereğince bir alt ceza uygulanarak ''10 ay kısa süreli durdurma" cezasıyla cezalandırılmasına ilişkin Erzincan Polis Meslek Yüksekokulu Müdürlüğü Polis Disiplin Kurulunun … tarih ve … sayılı kararının iptali istemiyle açılmıştır.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesinin … günlü, E:…, K:… sayılı kararıyla; disiplin cezasına konu ''facebook'' isimli sosyal medyada yazılan paylaşımda, davacının meslek mensubu olarak dahil olduğu meslek teşkilatına yönelik olarak hakaret içermeyen, soyut ve genel nitelikte eleştirel ifadelere yer verdiği, yapılan paylaşımın ifade özgürlüğü kapsamında bulunduğu gerekçesiyle, dava konusu işlem iptal edilmiştir.
Daire kararının özeti: Danıştay Beşinci Dairesinin 21/05/2019 günlü, E:2016/20492, K:2019/3898 sayılı kararıyla; davalı idarenin temyiz isteminin reddine, mahkeme kararının onanmasına hükmedilmiştir.

KARAR DÜZELTME TALEBİNDE
BULUNANIN İDDİALARI : Davalı idare tarafından; disiplin cezasına konu olan davacı fiilinin yapılan disiplin soruşturması ile sübuta erdiği, dava konusu işlemin usule ve hukuka uygun olarak tesis edildiği ileri sürülerek, Danıştay Beşinci Dairesince verilen kararın düzeltilmesi istenilmektedir.

KARŞI TARAFIN CEVABI : Cevap verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Davalı idarenin karar düzeltme isteminin kabulü ile, Danıştay Beşinci Dairesi kararı kaldırılarak, İdare Mahkemesi kararının gerekçesi değiştirilmek suretiyle onanması gerektiği düşünülmüştür.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay İkinci Dairesince; Danıştay Beşinci Dairesi tarafından, Danıştay Başkanlık Kurulunun 18/12/2020 günlü, K:2020/62 sayılı kararının "Ortak Hükümler" kısmının 6. fıkrası uyarınca, ayrıca bir gönderme kararı verilmeksizin Dairemize iletilen dosyada, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
Kararın düzeltilmesi dilekçesinde ileri sürülen nedenler, 2577 sayılı Kanun'un Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen 3622 sayılı Kanun ile değişik 54. maddesi hükmüne uygun bulunduğundan, karar düzeltme isteminin kabulü ile Danıştay Beşinci Dairesinin 21/05/2019 günlü, E:2016/20492, K:2019/3898 sayılı kararı kaldırılarak uyuşmazlık yeniden incelendi:

İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
Erzincan Polis Meslek Yüksekokulunda polis memuru olarak görev yapmakta iken davacının, "amir ve üstlerinin eylem ya da işlemlerini eleştirici nitelikte yazı yazmak'' fiilini işlediğinden bahisle Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü'nün 7/D-3. maddesi uyarınca "24 ay uzun süreli durdurma cezası'' ile tecziye edilmesi gerekmekte ise de, anılan Tüzüğün 15. maddesi gereğince bir alt ceza uygulanarak ''10 ay kısa süreli durdurma" cezasıyla cezalandırılmasına ilişkin Erzincan Polis Meslek Yüksekokulu Müdürlüğü Polis Disiplin Kurulunun … tarih ve … sayılı kararının iptali istemiyle temyizen incelenmekte olan işbu davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

İLGİLİ MEVZUAT :
3201 sayılı Emniyet Teşkilat Kanunu'nun 83. maddesinin 1. cümlesinde, "Gerek inzibat komisyonları tarafından ve gerek salahiyet dairesinde re'sen verilecek inzibat cezalarını icap ettiren fiil ve hareketlerin ne olduğunu ve cezaların derece ve miktarı, polis mesleğinin haiz olduğu hususiyet ve ehemmiyet gözetilerek tanzim edilecek nizamnamede tayin olunur. Memuriyette ihraç cezası müstesnadır." hükmü yer almıştır.
Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü'nün 7/D-3. maddesinde; "Görev içinde ya da dışında amir ya da üstlerinin eylem ya da işlemlerini eleştirici nitelikte söz söylemek ya da yazı yazmak" 24 ay uzun süreli durdurma cezasını gerektiren eylem, işlem, tutum ve davranışlar arasında sayılmıştır. Aynı Tüzüğün 15. maddesinin uyuşmazlık tarihinde yürürlükte bulunan şeklinde ise, "Kararın verildiği güne kadar geçmiş hizmetleri olumlu ve sicilleri iyi olan memurlara Tüzükte gösterilen cezanın bir derece aşağısı uygulanabilir." kuralı yer almıştır.
3201 sayılı Kanun'un 83. maddesinin yukarıda anılan 1. cümlesi, 29/01/2016 günlü, 29608 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan, Anayasa Mahkemesinin 13/01/2016 günlü, E:2015/85, K:2016/3 sayılı kararıyla; Anayasa'nın 38. maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen "suçta kanunilik" ilkesine ve Anayasa'nın 128. maddesinin ikinci fıkrasında hükme bağlanan "kanuni düzenleme" ilkesine aykırılık oluşturduğu gerekçesiyle iptal edilmiştir.
Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü'nün yasal dayanaktan yoksun kalması üzerine, 23/01/2017 günlü, 29957 sayılı Resmi Gazete’de, 682 sayılı Genel Kolluk Disiplin Hükümleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname (KHK) yayımlanmış, bu KHK, 31/01/2018 tarihinde Türkiye Büyük Millet Meclisinde görüşülerek yasalaşmış, 7068 sayılı ''Genel Kolluk Disiplin Hükümleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Kabul Edilmesine Dair Kanun'' ise 08/03/2018 günlü, 30354 mükerrer sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmıştır.
7068 sayılı Kanun'un 8/4-b-5. maddesinde; "Görev içinde veya dışında amir ya da üstlerinin eylem veya işlemlerini olumsuz yönde eleştirici nitelikte söz söylemek ya da yazı yazmak" fiili için 6 ay kısa süreli durdurma cezası öngörülmüş ise de; 01/04/2022 günlü, 31796 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan, Anayasa Mahkemesinin 26/01/2022 günlü, E:2021/22, K:2022/6 sayılı kararıyla; bu maddede yer alan ''...içinde veya...'' ibaresi; 19/07/2023 günlü, 32253 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan, Anayasa Mahkemesinin 04/05/2023 günlü, E:2023/24, K:2023/91 sayılı kararıyla da maddenin kalan kısmı iptal edilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
Anayasa Mahkemesinin yukarıda belirtilen 26/01/2022 günlü, E:2021/22, K:2022/6 sayılı kararı incelendiğinde; ''... Kuralın lafzına bakıldığında görev içinde amir ya da üstlerin eylem veya işlemlerini olumsuz yönde eleştirmenin disiplin suçunun oluşması için yeterli görüldüğü anlaşılmaktadır. Dolayısıyla kural, görev içinde amir ya da üstlerin eylem veya işlemlerine yönelik olarak getirilen olumsuz eleştirinin otoriteyi zedeleyen, kurumun hiyerarşik düzenine veya işleyişine zarar veren bir unsur taşıyıp taşımadığı yahut genel olarak hizmet anlayışı içerisinde makul karşılanabilir nitelikte olup olmadığına bakılmaksızın her türlü eleştirinin cezalandırılabilmesine imkân tanımaktadır. Bu itibarla kuralla ifade özgürlüğüne getirilen sınırlamanın demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun olmadığı sonucuna ulaşılmıştır." gerekçesine yer verildiği, Anayasa Mahkemesinin 04/05/2023 günlü, E.2023/24, K:2023/91 sayılı kararında da benzer gerekçelere dayanıldığı ve kararların yürürlüğe giriş tarihinin ayrıca düzenlenmediği görülmektedir.
Anayasa Mahkemesince, Kanun'un veya Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nin tümünün ya da bunların belirli hükümlerinin Anayasa'ya aykırı bulunarak iptal edilmiş olduğu bilindiği hâlde, davaların, Anayasa'ya aykırılığı saptanmış olan kurallara göre görüşülüp çözümlenmesi, Anayasa'nın üstünlüğü prensibine ve hukuk devleti ilkesine uygun görülemeyeceğinden, Anayasa Mahkemesi kararı ile iptal edilen kanun hükmünün yargı yerlerince uygulanamayacağı açıktır.
Anayasa'nın 153. maddesinde yer alan ve iptal kararlarının geriye yürümezliğine ilişkin bulunan kural ise iptal edilen hükümlere göre kazanılmış olan hakların ortadan kaldırılmasını veya toplum huzurunun bozulmasına yol açacak sonuçları önlemek amacıyla kabul edilmiş olup, bu kuralın mutlak anlamda uygulanması, Anayasa'nın 152. maddesinde düzenlenmiş olan ''Anayasa'ya aykırılığın diğer mahkemelerde ileri sürülmesi (itiraz)'' yolunu hukuk ve uygulama yönünden sonuçsuz bırakacaktır.
Bu itibarla somut olayda, disiplin cezası verilmesine ilişkin idari işlemin tesisinden sonra, işlemin dayanağı yasa kuralının; ifade özgürlüğüne getirdiği sınırlamanın, demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun olmadığından bahisle Anayasa Mahkemesince iptal edilmiş olması nedeniyle, iptal edilen kuralda betimlenen eylemin gerçekleşip gerçekleşmediğinin tespitine ve işlemin tesis edildiği tarihteki mevzuat uyarınca yargısal denetiminin yapılmasına imkan bulunmadığı sonucuna varılarak, yasal dayanaktan yoksun hâle gelen dava konusu işlemde hukuka uyarlık, dava konusu işlemin iptali yolundaki temyize konu İdare Mahkemesi kararında ise sonucu itibariyle hukuka aykırılık bulunmamıştır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. DAVALI İDARENİN TEMYİZ İSTEMİNİN REDDİNE,
2. … İdare Mahkemesince verilen … günlü, E:…, K:… sayılı kararının yukarıda belirtilen gerekçeyle ONANMASINA,
3. Temyiz ve karar düzeltme giderlerinin davalı idare üzerinde bırakılmasına,
4. Dosyanın Mahkemesine gönderilmesine, 05/10/2023 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.