DANIŞTAY 2. DAIRE

Danıştay 2. Daire Başkanlığı         2021/7693 E.  ,  2024/34 K.
"İçtihat Metni" T.C.
D A N I Ş T A Y
İKİNCİ DAİRE
Esas No : 2021/7693
Karar No : 2024/34

KARARIN DÜZELTİLMESİNİ İSTEYEN (DAVALI) : … Bakanlığı
VEKİLİ : I. Hukuk Müşaviri Yrd. V…

KARŞI TARAF (DAVACI): …
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : Danıştay Beşinci Dairesinin 28/03/2018 günlü, E:2016/16843, K:2018/12669 sayılı kararının; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen 3622 sayılı Kanun ile değişik 54. maddesi uyarınca düzeltilmesi istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: … Polis Meslek Yüksekokulunda görev yapan davacı, İl Emniyet Müdür yardımcısı olarak görev yaptığı dönemde "görevde kayıtsızlık göstermek, görevi savsaklamak veya geçerli bir özrü olmaksızın belirtilen süre içinde bitirmemek" fiilini işlediğinden bahisle Emniyet Örgütü Disiplin Tüzüğü'nün 5/A-6 maddesi gereğince 3 defa ayrı ayrı "3 günlük aylık kesimi" cezasıyla cezalandırılmasına ilişkin … günlü, … sayılı İçişleri Bakanlığı Yüksek Disiplin Kurulu kararının iptali istemiyle dava açmıştır.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesince verilen … günlü, E:…, K:… sayılı kararla; davacının İl Emniyet Müdür yardımcısı olarak görev yaptığı dönemde, “Erzurum Emniyet Müdürlüğü Polisevi hizmet binasının alt katında bulunan mutfak bölümünün elektrik, tesisat, yer döşemesi, duvar kaplamaları, boya-badana” işi ve “Erzurum Emniyet Müdürlüğü Polisevi hizmet binasının kafeterya kısmının ışıklandırma sisteminin değiştirilmesi, asma tavan tamiri, zemin granit kaplaması, ahşap lambrilerin sökülerek alçı-boya ve çeşitli düzenlemeler yapılması” işine ilişkin olarak yapılan ihalede, ihale tarihi itibarıyla ihale konusu işlerin üzerine bırakıldığı yüklenici ... Taahhüt İnşaat Malzemeleri Turizm Nakliye Sanayi ve Ticaret Limited Şirketine ait sosyal güvenlik prim borcu ile vergi borcunun bulunmadığına ilişkin belge eksikliğinin tamamlanmamış olduğu halde, anılan şirket ile sözleşme imzalanmasının görevde kayıtsızlık göstermek ve görevi savsaklamak olarak nitelendirileceği, “Polisevi onarım inşaatı” işinde ise, eşik değerlerin altında kalmak amacıyla mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin kısımlara bölünemeyeceğine ilişkin 4734 sayılı Kanun'un emredici hükümlerine aykırı davranmak suretiyle davacının görevde kayıtsızlık göstermek suçunu işlediğinin dosyadaki bilgi ve belgelerden anlaşıldığından, eylemlerine uyan Emniyet Örgütü Disiplin Tüzüğü'nün 5/A-6 maddesi gereğince 3 defa ayrı ayrı "3 günlük aylık kesimi" cezasıyla cezalandırılmasında hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle dava reddedilmiştir.
Daire Kararının Özeti : Davacının temyiz başvurusu üzerine, Danıştay Beşinci Dairesinin 28/03/2018 günlü, E:2016/16843, K:2018/12669 karar düzeltme istemine konu kararıyla; davacının temyiz isteminin kabulüyle, Mahkemece dilekçe ret kararı verilmesi gerektiği gerekçesiyle Mahkeme kararının bozulmasına karar verilmiştir.

KARAR DÜZELTME TALEBİNDE
BULUNANIN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, dava işlem hukuka uygun olduğundan karar düzeltme istemi kabul edilerek, Mahkeme kararının onanması gerektiği istenilmektedir.

KARŞI TARAFIN CEVABI : Cevap verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Karar düzeltme isteminin kabulü ile Mahkeme kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay İkinci Dairesince tarafından; Danıştay Beşinci Dairesi tarafından Danıştay Başkanlık Kurulunun 18/12/2020 günlü, K:2020/62 sayılı kararının "Ortak Hükümler" kısmının 6. fıkrası uyarınca ayrıca bir gönderme kararı verilmeksizin Dairemize iletilen dosyada, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
Kararın düzeltilmesi dilekçesinde ileri sürülen nedenler, 2577 sayılı Kanun'un Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen 3622 sayılı Kanun ile değişik 54. maddesi hükmüne uygun bulunduğundan, davalı idarenin karar düzeltme isteminin kabulü ile İdare Mahkemesi kararının usul yönünden bozulmasına dair Danıştay Beşinci Dairesinin 28/03/2018 günlü, E:2016/16843, K:2018/12669 sayılı kararı kaldırılarak uyuşmazlık yeniden incelendi:

İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
Davacının İl Emniyet Müdür yardımcısı olarak görev yaptığı dönemde 20/12/2010 tarihli ihale konusu “Erzurum Emniyet Müdürlüğü Polisevi hizmet binasının alt katında bulunan mutfak bölümünün elektrik, tesisat, yer döşemesi, duvar kaplamaları, boya-badana” işinin ve 03/12/2010 tarihli ihale konusu “Erzurum Emniyet Müdürlüğü Polisevi hizmet binasının kafeterya kısmının ışıklandırma sisteminin değiştirilmesi, asma tavan tamiri, zemin granit kaplaması, ahşap lambrilerin sökülerek alçı-boya ve çeşitli düzenlemeler yapılması” işinin Lojistik Şube Müdürlüğü tarafından mevzuata aykırı olarak 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 21/b maddesine göre pazarlık usulü ile yapıldığı, “Polisevi onarım inşaatı" ile ilgili olarak 08/12/2010 tarihli ihale konusu Polisevi Şube Müdürlüğü hizmet binasında bulunan (3) adet suit odanın onarım inşaatı, 07/09/2010 tarihli ihale konusu Polisevi Şube Müdürlüğü hizmet binası girişinde bulunan lobi, resepsiyon ve memurların çalışma odalarının onarım inşaatı ve 05/10/2010 tarihli ihale konusu Polisevi Şube Müdürlüğü restaurant bölümü dış duvarları tadilatı işinin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 19. maddesine göre yapılmayarak 22/d maddesi gereğince dörde bölünüp ayrı ayrı doğrudan temin yöntemiyle mevzuata aykırı bir şekilde yapıldığının iddia edilmesi üzerine açılan soruşturma sonucunda, davacının, söz konusu davranışlarıyla "görevde kayıtsızlık göstermek, görevi savsaklamak veya geçerli bir özrü olmaksızın belirtilen sürede bitirmemek" suçunu işlediği sübuta erdiğinden eylemlerine uyan Emniyet Örgütü Disiplin Tüzüğünün 5/A-6. maddesi gereğince 3 defa ayrı ayrı "3 günlük aylık kesimi" cezasıyla cezalandırılması üzerine anılan cezaların iptali istemiyle temyizen bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmıştır.
Bununla birlikte, Erzurum Valiliğinin … günlü, … sayılı kararıyla yukarıda yer verilen iddialardan “Erzurum Emniyet Müdürlüğü Polisevi hizmet binasının alt katında bulunan mutfak bölümünün elektrik, tesisat, yer döşemesi, duvar kaplamaları, boya-badana” işiyle ilgili soruşturma izni verildiği; diğer iki iddia ile ilgili soruşturma izni verilmediği; soruşturma izni verilmeyen kısımla ilgili Erzurum Cumhuriyet Başsavcılığının, soruşturma izni verilen kısımla ilgili ise davacı ve diğer personelin itiraz yoluna başvurduğu; anılan başvuru sonucunda … Bölge İdare Mahkemesinin … günlü, E:..., K:… sayılı kararıyla; … Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından yapılan itirazın reddine, itiraza konu kararın adı geçenler hakkında soruşturma izni verilmemesine ilişkin kısmının onanmasına, soruşturma izni verilen iddia ile ilgili olarak hakkında ön inceleme yapılan kamu görevlileri ..., …, ... ve …'nun üzerine atılı suçtan dolayı Cumhuriyet Başsavcılığınca hazırlık soruşturması yapılmasını gerektirecek yeterli kanıtın dosyada mevcut olmadığı anlaşıldığından itirazların kabulüne, itiraza konu Erzurum Valiliğinin … günlü, … sayılı kararının soruşturma izni verilmesine ilişkin kısmının bozulmasına, adı geçenler hakkında soruşturma izni verilmemesine karar verilmiş; bunun üzerine … Cumhuriyet Başsavcılığının … günlü, Soruşturma No:…, Karar No:… sayılı kararıyla Kovuşturmaya Yer Olmadığına Kararı verilmiş ve anılan kararın kesinleştiği görülmüştür.

İLGİLİ MEVZUAT :
Emniyet Örgütü Disiplin Tüzüğü'nün 5/A-6. maddesinde; "Görevde kayıtsızlık göstermek, görevi savsaklamak veya geçerli bir özrü olmaksızın belirtilen sürede bitirmemek" üç günlüğe kadar aylık kesilmesi cezasını gerektiren eylem, işlem, tutum ve davranışlar arasında sayılmış; aynı Tüzük'ün 15. maddesinde ise, "Kararın verildiği güne kadar geçmiş hizmetleri olumlu ve sicilleri iyi olan memurlara Tüzükte gösterilen cezanın bir derece aşağısı uygulanabilir." kuralına yer verilmiştir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun “Temel İlkeler” başlıklı 5. maddesinde; eşik değerlerin altında kalmak amacıyla mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin kısımlara bölünemeyeceği kurala bağlanmış, anılan Kanunu'nun “İhaleye Katılımda Yeterlik Kuralları” başlıklı 10. maddesinde ise; Türkiye'nin veya kendi ülkesinin mevzuat hükümleri uyarınca kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcu ve/veya kesinleşmiş vergi borcu olanların ihale dışı bırakılacağı hükmüne; "Pazarlık usulü" başlıklı 21. maddesinin (b) bendinde; "Doğal afetler, salgın hastalıklar, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması" durumunda pazarlık usulüyle ihale yapılabileceği hükmüne yer verilmiştir.
Öte yandan, 22/08/2009 günlü, 27327 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girin Kamu İhale Genel Tebliği'nin 17.4.1 maddesi uyarınca 5.000-TL'yi aşan borçların vergi borcu olarak kabul edileceği hükme bağlanmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
Dava konusu işlemde yer alan 1. ve 2. sırasında yer verilen fiillerli ilgili olarak: pazarlık usuluyle ihaleye çıkılması iddiası: Erzurum Polisevi hizmet binasının alt katında bulunan mutfak bölümünde elektrik, tesisat, yer döşemesi, duvar kaplamaları ile boya badana işi ile kafeterya kısmının ışıklandırma sisteminin değiştirilmesi, asma tavan tamiri, zeminin granit kaplaması, ahşap lambrilerin sökülerek alçı, boya yapılması ve çeşitli düzenlemelerin yapılması işinin, binada zemin etüdü ve deprem güvenliği ön inceleme çalışmalarının yapılması zorunluluğunun ortaya çıkması ve ödenek tahsisinin Türk Polis Teşkilatını Güçlendirme Vakfınca 27/10/2010 tarihinde gönderilmiş olması, ayrıca söz konusu işlerin 27/01/2011-06/02/011 tarihleri arasında gerçekleştirilen 25. Dünya Üniversitelerarası Kış Olimpiyatları süresince Devleti temsil edenlerin beraberinde gelen koruma ve diğer ekipler ile organizasyonda görev almak üzere dış illerden gelen 800 kişilik takviye güvenlik güçlerinin Polisevi hizmetlerinden yararlanacak olması nedeniyle idarece önceden öngörülemeyen olayların mevcudiyeti ve ihalelerin ivedi olarak yapılması zorunluluğunun doğması karşısında söz konusu işin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 21/b maddesi uyarınca pazarlık usulüyle ihaleye çıkılmasında mevzuata aykırılık bulunmadığı; vergi borcu ve sigorta prim borcu yoktur yazısını mevzuat gereği sözleşmeden önce getirmeme iddiası; Erzurum Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü Nenehatun Sosyal Güvenlik Merkezi Müdürlüğünün … günlü, … sayılı yazısında ihale üzerinde bırakılan şirketin sigorta prim borcunun da olmadığının belirtildiği; bunun yanında Gelir İdaresi Başkanlığı Erzurum Vergi Dairesi Başkanlığı Kazım Karabekir Vergi Dairesi Müdürlüğünün 12/01/2011 günlü, 28039 sayılı yazısında söz konusu her iki ihale üzerinde bırakılan yüklenici firmanın ihale tarihi itibarıyla Kurumlar Geçici Vergi asıl borcu 2,10-TL, gecikme zammı borcu 1,00-TL olmak üzere toplam 3,10-TL vergi borcunun bulunduğunun belirtildiği, 22/08/2009 günlü, 27327 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girin Kamu İhale Genel Tebliği'nin 17.4.1 maddesi uyarınca 5.000-TL'yi aşan borçların vergi borcu olarak kabul edileceği hükme bağlandığı; mevcut bilgiler doğrultusunda, 2007 yılında 25. Dünya Üniversitelerarası Kış Olimpiyatlarının ülkemizde yapılmasına karar verilmesi üzerine, 2010 yılının Şubat ayında Lojistik ve Polisevi Şubelerinden sorumlu İl Emniyet Müdür Yardımcısı olarak görevlendirilen davacının anılan kısa süre içerisinde mevcut eksiklikleri ivedi şekilde giderme yönünde yaptığı icraatlarda, kamunun zararına olacak şekilde hareket etmediği gibi görevini savsaklama iradesine de sahip olmadığı anlaşıldığından, dava konusu disiplin cezalarında hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
Dava konusu işlemin 3. sırasında yer verilen fiil ile ilgili olarak: Erzurum Polisevi Müdürlüğü tarafından 07/09/2010-08/11/2010 tarihleri arasında yapılan Erzurum Polisevi onarım inşaatı yapım işinin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 19. maddesine göre yapılmayarak (4)'e bölünüp ayrı ayrı doğrudan temin yöntemiyle mevzuata aykırı yapılmak suretiyle kamunun zarara uğratıldığı iddiası: İçişleri Bakanlığı Mülkiye Müfettişliği tarafından düzenlenen … günlü, … sayılı Soruşturma Raporunda, her ne kadar yeterli naktin olduğu, işlerin bir arada açık ihale ile yapılması durumunda faaliyetlerin aksamayacağı belli olmasına rağmen doğrudan temin yoluyla kamunun zarara uğratıldığı ileri sürülmüş ise de, yaklaşan olimpiyatlar nedeniyle iş ve işlemlerin ivedi olarak bitirilmesi gerektiği, bu süreçte mevzuata aykırı hareket edilmediği, bunun sonucunda da polisevinde yapılan tadilatların 27/01/2011-06/02/2011 tarihleri arasında gerçekleştirilen 25. Dünya Üniversitelerarası Kış Olimpiyatlarına yetiştirildiği, kamunun zarara uğratıldığı iddiasının açıkça ortaya konulamadığı gibi bu konuda ceza soruşturması izni verilmesi istemiyle yapılan itiraz başvurusunun da … Bölge İdare Mahkemesinin yukarıda yer verilen kararıyla reddine karar verildiği anlaşıldığından, dava konusu disiplin cezasında hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
Bunun yanında, soruşturma kapsamında, polisevinde muhasebe görevlisi … ile satın alma görevlisi ...'nin ifadesinden hareketle işlerin bir arada açık ihale ile yapılmasının mümkün olduğu tespitine yer verilmiş ise de, bu konuda bilirkişi raporu alınmadığı gibi gerekli incelemenin de yapılmadığı, bu haliyle afaki nitelikteki beyanlar dikkate alınarak bir ihmalden ve bunun sonucunda da kamu zararından söz edilemeyeceği de açıktır.
Bu durumda, dosya kapsamında yer alan bilgi ve belgeler, bir bütün olarak, birlikte değerlendirildiğinde, davacının, Emniyet Örgütü Disiplin Tüzüğü'nün 5/A-6 maddesi gereğince 3 defa ayrı ayrı "3 günlük aylık kesimi" cezasıyla cezalandırılmasına ilişkin … günlü, … sayılı İçişleri Bakanlığı Yüksek Disiplin Kurulu kararında hukuka uygunluk, davanın reddi yolunda verilen İdare Mahkemesi kararında ise hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. DAVACININ TEMYİZ İSTEMİNİN KABULÜNE,
2. ... İdare Mahkemesince verilen … günlü, E:…, K:… sayılı kararın; 2577 sayılı Kanun’un temyize konu kararın verildiği tarih itibarıyla yürürlükte olan haliyle 49/1-b maddesi uyarınca BOZULMASINA,
3. 2577 sayılı Kanun'un 49. maddesinin 3622 sayılı Kanun ile değişik 3. fıkrası uyarınca ve yukarıda belirtilen hususlar da gözetilerek yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkemeye gönderilmesine, 02/01/2024 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.