DANIŞTAY 2. DAIRE

Danıştay 2. Daire Başkanlığı         2021/6471 E.  ,  2024/739 K.
"İçtihat Metni" T.C.
D A N I Ş T A Y
İKİNCİ DAİRE
Esas No : 2021/6471
Karar No : 2024/739

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : ...Valiliği
VEKİLİ : Av. ...

KARŞI TARAF (DAVACI) : ...

İSTEMİN KONUSU : ...İdare Mahkemesince verilen ...günlü, E:..., K:...sayılı kararın, dilekçede yazılı nedenlerle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca temyizen incelenerek bozulması isteminden ibarettir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava Konusu İstem : Dava; davacının polis memuru olarak Şırnak İl Emniyet Müdürlüğünde görev yaptığı dönemde, "sarkıntılık yapmak" suçunu işlediğinden bahisle, Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü'nün 7/D-5 maddesi gereğince 24 ay uzun süreli durdurma cezasıyla cezalandırılmasına ilişkin ...günlü, ...sayılı Şırnak Valiliği İl Polis Disiplin Kurulu kararının iptali istemiyle açılmıştır.
İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti : ...İdare Mahkemesinin temyize konu kararıyla; dava dosyasının incelenmesinden, ...isimli bayan tarafından 17/09/2014 tarihinde BİMER’e yapılan başvuruda, "kızkardeşinin eski nişanlısı olan davacının, Twitter isimli sosyal paylaşım sitesinde açtığı hesap üzerinden kardeşinin açık resimlerini yayınladığı ve ahlaksızca şeyler yazdığı” iddiasında bulunulması üzerine başlatılan soruşturma sonucunda düzenlenen 11/12/2014 günlü soruşturma raporunda; davacının, Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü’nün 6/B-5 maddesi uyarınca 6 ay kısa süreli durdurma cezasıyla tecziye edilmesi görüş ve kanaatinin belirtildiği, davaya konu disiplin kurulu kararıyla, "sarkıntılık yapmak" suçunu işlediğinden bahisle anılan Tüzüğün 7/D-5 maddesi gereğince "24 ay uzun süreli durdurma" cezasıyla cezalandırıldığı, "sarkıntılık suçu"nun öğretide, "bir şahsa karşı, onun rızası hilafına olarak, şehvet maksadıyla söz, fiil ve hareketle, edep ve iffete tecavüz teşkil edecek surette ve fakat ırza tecavüz ve tasaddi cürümlerine veya bunların teşebbüsüne varmayan şekilde yönelen tecavüzler" olarak kabul edildiği, suçun manevi unsurunun genel suç işleme kastı olduğu ve failin, şehvet (cinsel istek) duygusuna dayalı olarak, bu amaçla mağdurun edep ve iffetine tecavüz etmiş olmasının gerektiği, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nda cinsel davranış veya cinsel istismar türü olarak nitelendirilen "sarkıntılık suçu"nun tanımının ne olduğunun açıkça ifade edilmediği ve Yasanın altıncı bölümünde yer alan "cinsel dokunulmazlığa karşı suçlar" bölümünde düzenlendiği, dava dosyasında yer alan bilgi ve belgeler birlikte değerlendirildiğinde, davacı tarafından, kendisine ait telefondan gönderilen mesajların kızgınlıkla attığı mesajlar olduğu, bikahve@anangel099 isimli twitter hesabının ise kendisine ait olmadığının beyan edildiği, söz konusu adresten atılan iletilerin davacının tarafından gönderildiği hususunda idarece yeterli ve hukuken kabul edilebilir somut deliller ortaya konulacak şekilde gerekli araştırma yapılmaksızın, davacının telefonundan gönderilen mesajlardaki ifadelerle benzerlik içerdiğinden hareketle, davacı tarafından gönderildiği kanısına varıldığı, twitter hesabından gönderilen iletilerin "şüpheden sanık yararlanır" ilkesi de dikkate alındığında davacının işlediği belirtilen suça dayanak alınamayacağı, davacının telefonundan gönderilen mesajların ise kızgınlıkla atıldığının beyan edilmesi ve sarkıntılık suçunun maddi ve manevi unsurlarını birlikte taşımaması nedeniyle, davacıya atfedilen sarkıntılık suçu ile davacının eyleminin örtüşmediği anlaşıldığından, ilgili Tüzüğün 7/D-5 maddesi gereğince verilen cezada hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle, dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından; davacının kendisine ait telefondan attığı küfür, hakaret ve cinsel içerikli mesajlarla eski nişanlısının onur, şeref ve haysiyetini rencide ettiğinin sabit olduğu, twitter hesabında yazılan ileti ile telefon mesajlarının benzerlik gösterdiği, davacı hakkında aynı fiiller nedeniyle ceza mahkemesinde dava açıldığı, dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN CEVABI : Cevap verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : ...
DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay İkinci Dairesince, Danıştay Beşinci Dairesi tarafından, Danıştay Başkanlık Kurulunun 18/12/2020 günlü, K:2020/62 sayılı kararının "Ortak Hükümler" kısmının 6. fıkrası uyarınca, ayrıca bir gönderme kararı verilmeksizin Dairemize iletilen dosyanın tekemmül ettiği anlaşıldığından davalı idarenin yürütmenin durdurulması istemi hakkında karar verilmeksizin, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
Davacının, polis memuru olarak Şırnak İl Emniyet Müdürlüğünde görev yaptığı dönemde, ...isimli bayan tarafından 17/09/2014 tarihinde BİMER’e yapılan başvuruda, "kızkardeşinin eski nişanlısı olan davacının, Twitter isimli sosyal paylaşım sitesinde açtığı hesap üzerinden kardeşinin açık resimlerini yayınladığı ve ahlaksızca şeyler yazdığı” iddiasında bulunulması üzerine başlatılan disiplin soruşturması sonucunda, Şırnak Valiliği İl Polis Disiplin Kurulunun ...günlü, ...sayılı kararıyla, "sarkıntılık yapmak" suçunu işlediğinden bahisle, Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü'nün 7/D-5 maddesi gereğince 24 ay uzun süreli durdurma cezasıyla cezalandırılması üzerine temyizen incelenen dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT :
Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü'nün 7/D-5 maddesinde, "sarkıntılık yapmak" fiili 24 ay uzun süreli durdurma cezasını gerektiren eylem, işlem, tutum ve davranışlar arasında sayılmıştır.
08/03/2018 günlü, 30354 mükerrer sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 7068 sayılı Genel Kolluk Disiplin Hükümleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Kabul Edilmesine Dair Kanun'un "Disiplin cezası verilecek fiiller" başlıklı 8. maddesinin 5. fıkrasının (ç) bendinin 6. alt bendinde de, "Kişinin iffetine yönelik söz söylemek, fiil veya harekette bulunmak" fiilinin "Yirmidört ay uzun süreli durdurma cezasını gerektirdiği düzenlenmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
Disiplin cezaları, kamu görevlilerinin mevzuata, çalışma düzenine, hizmetin gereklerine aykırı fiillerine karşı düzenlenen idari yaptırımlardır. Kamu hizmetlerinden sürekli uzaklaştırılabilmek gibi ağır sonuçlara neden olabilen disiplin cezaları, ağırlığı ve önemi sebebiyle Anayasa'nın 38. maddesindeki suç ve cezalara ilişkin kurallara tabi tutulmuşlardır.
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun "cinsel saldırı" ve "cinsel istismar" suçlarını düzenleyen 102. ve 103. maddelerinde "sarkıntılık" fiiline yer verilmekle birlikte, anılan madde metinlerinde "sarkıntılık" eylemine yönelik bir tanım ya da kapsamının ne olduğuna ilişkin bir açıklamaya yer verilmemiştir.
Diğer taraftan; doktrinde sarkıntılık suçu, "bir şahsa karşı, onun rızası hilafına olarak, şehvet maksadıyla söz, fiil ve hareketle, edep ve iffete tecavüz teşkil edecek surette ve fakat ırza tecavüz ve tasaddi cürümlerine veya bunların teşebbüsüne varmayan şekilde yönelen tecavüzler" olarak tanımlanmaktadır.
Uyuşmazlıkta; davacının, kendisine ait cep telefonundan eski nişanlısının cep telefonuna "karaktersiz, o....musun, bu senin gönderdiğin foto, daha mahremleri elimde var..." şeklinde mesajlar gönderdiği noktasında bir ihtilaf bulunmamaktadır. Her ne kadar davacı, söz konusu mesajları eski nişanlısı ...'nun kendisine yalanlar söylemesi ve tahrik edici eylem ve söylemleri neticesinde kızgınlıkla yolladığını ifade etmekteyse de, yukarıda anılan gerek 7068 sayılı Kanun'un 8-5-ç-6 maddesindeki düzenleme ve gerekse öğretideki "sarkıntılık" suçunun tanımı dikkate alındığında, davacının eski nişanlısı ...'ya gönderdiği söz konusu mesajlarda kullanmış olduğu küfür, hakaret ve cinsel içerikli kelimelerin, eski nişanlısının iffetine yönelik ve kişiliğini rencide edici nitelikte olduğu açıktır.
Bu durumda; üzerine atılı "sarkıntılık yapmak" disiplin suçunu işlediği anlaşılan davacının, sübuta eren fiili nedeniyle 24 ay uzun süreli durdurma cezasıyla cezalandırılmasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık, dava konusu işlemin iptali yolunda verilen idare mahkemesi kararında ise hukuki isabet bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. DAVALI İDARENİN TEMYİZ İSTEMİNİN KABULÜNE,
2. ...İdare Mahkemesince verilen ...günlü, E:..., K:... sayılı kararın, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun temyize konu kararın verildiği tarih itibarıyla yürürlükte olan haliyle 49. maddesinin 1/b fıkrası uyarınca BOZULMASINA,
3. Aynı maddenin 3622 sayılı Yasa ile değişik 3. fıkrası uyarınca, yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın adı geçen İdare Mahkemesine gönderilmesine,
4. 2577 sayılı Yasa'nın (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren onbeş (15) gün içinde Danıştay'da karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 08/02/2024 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.