DANIŞTAY 2. DAIRE

Danıştay 2. Daire Başkanlığı         2021/3049 E.  ,  2023/2261 K.
"İçtihat Metni" T.C.
D A N I Ş T A Y
İKİNCİ DAİRE
Esas No : 2021/3049
Karar No : 2023/2261

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Genel Müdürlüğü
VEKİLİ : Hukuk Müşaviri …

KARŞI TARAF (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : ... İdare Mahkemesince verilen … günlü, E:…, K:… sayılı kararın, dilekçede yazılı nedenlerle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca temyizen incelenerek bozulması isteminden ibarettir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava Konusu İstem : Dava; Eskişehir İl Emniyet Müdürlüğü ... Şube Müdürlüğü'nde Polis Memuru olarak görev yapan davacının, … günlü, … sayılı Yüksek Disiplin Kurulu kararının, "şikayetçi …'in banka ve kredi kartlarının rızası ve bilgisi dışında alıp kullanmak suretiyle hırsızlık suçunu işlediği"nden bahisle Emniyet Örgütü Disiplin Tüzüğü'nün 8/6.maddesi uyarınca "meslekten çıkarma" disiplin cezası ile tecziyesi yönündeki kısmının iptali istemiyle açılmıştır.
... İdare Mahkemesinin … günlü, E:…, K:… sayılı kararı ile dava konusu işlemin iptaline karar verilmiş ve bu karar Danıştay Beşinci Dairesinin 27/11/2017 günlü, E:2016/6811, K:2017/23434 sayılı kararı ile bozulmuştur.
İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti : ... İdare Mahkemesinin, Danıştay Beşinci Dairesinin bozma kararına uyularak verilen temyize konu kararıyla; davacıya isnat edilen ve sübuta eren fiilin, dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte bulunan Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü'ndeki karşılığının 8/6. maddesi uyarınca meslekten çıkrama cezası olduğu, aynı fiilin; 08/03/2018 günlü, 30354 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren ve emniyet teşkilatı mensuplarına ilişkin disiplin kurallarını yeniden düzenleyen 7068 sayılı Genel Kolluk Disiplin Hükümleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Kabul Edilmesi Hakkında Kanunda disiplin cezası gerektiren fiiller arasında düzenlenmediği ve davacı hakkında lehine düzenleme getiren 7068 sayılı Kanun hükümlerinin uygulanması gerektiğinden dava konusu işlemde bu yönüyle hukuka uyarlık bulunmadığı, öte yandan, davacı hakkında, ... Asliye Ceza Mahkemesi'nin kararıyla da sübuta erdiği anlaşılan fiili nedeniyle 7068 sayılı Genel Kolluk Disiplin Hükümleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Kabul Edilmesi Hakkında Kanun uyarınca yeniden disiplin cezası tesis edilebileceği gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline hükmedilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından; davacının fiilinin hırsızlık olduğu, ve bu suçun sübuta erdiği, bu fiilin yürürlükten kaldırıları Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğünün 8/6. maddesinde yer aldığı ve “Meslekten çıkarma” cezasını gerektirdiği, 7068 sayılı Genel Kolluk Disiplin Hükümleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Kabul edilmesi hakkındaki kanunda ise işlemiş olduğu fiilin karşılığının bulunmadığı, aynı Kanunun 34. maddesi birinci fıkrasında “Bu Kanun Hükmünde Kararnamede hüküm bulunmayan hailerde 657 sayılı Devlet Memurları Kanunun disipline ilişkin hükümleri uygulanır.” hükmünün yer aldığı, “Hırsızlık” fiilinin 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 125. maddesinin E bendinin (g) alt bendinde yer alan “Memurluk sıfatı ile bağdaşmayacak nitelik ve derecede yüz kızartıcı ve utanç verici hareketlerde bulunmak” hükmünü ihlal niteliğinde olduğu ve devlet memurluğundan çıkarma cezasını gerektirdiği, Anayasanın 38. maddesinin birinci fıkrasında yer alan amir hüküm uyarınca, fiilin işlendiği tarihte yürürlükte bulunan ve adı geçenin lehine olan Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü'nün 8/6'ncı maddesinde yer alan “Meslekten çıkarama” cezasının uygulanması gerektiği ileri sürülerek kararın bozulması talep edilmektedir.

KARŞI TARAFIN CEVABI : Temyiz isteminin reddi gerektiği yolundadır.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay İkinci Dairesince, Danıştay Beşinci Dairesi tarafından, Danıştay Başkanlık Kurulunun 18/12/2020 günlü, K:2020/62 sayılı kararının "Ortak Hükümler" kısmının 6. fıkrası uyarınca, ayrıca bir gönderme kararı verilmeksizin Dairemize iletilen dosyada, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı halinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. DAVALI İDARENİN TEMYİZ İSTEMİNİN REDDİNE,
2. ... İdare Mahkemesince verilen … günlü, E:…, K:… sayılı kararın ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan davalı idare üzerinde bırakılmasına,
4. Dosyanın Mahkemesine gönderilmesine,
5. 2577 sayılı Kanun'un (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren (15) onbeş gün içinde Danıştay'da karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 26/04/2023 tarihinde esasta oybirliği gerekçede oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY (X)
Dava konusu işlem tarihinde yürürlükte bulunan Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü'nün 8/6. maddesinde; "... banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması, ... hırsızlık..." fiilleri; meslekten çıkarma cezasını gerektiren eylem, işlem, tutum ve davranışlar arasında sayılmış; 9. maddesinde memurluktan çıkarma cezası için Devlet Memurları Kanunu hükümlerinin uygulanacağı hükmüne yer verilmiştir.
08/03/2018 günlü, 30354 (Mükerrer) sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7068 sayılı Kanun'un Geçici 1. maddesi ile "Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce 657 sayılı Kanun, 6413 sayılı Kanun ve 3201 sayılı Kanun ile 23/3/1979 tarihli ve 7/17339 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü hükümlerine göre re'sen veya yetkili disiplin kurullarınca verilmiş olan disiplin cezaları bu Kanun hükümleri uyarınca verilmiş addolunur." kuralı getirilmiştir.
7068 sayılı Kanun'da, Tüzük'ün 8/6. maddesinde sayılan fiillere (Hırsızlık, gasp, dolandırıcılık, irtikap, rüşvet, zimmet, ihtilas, ırza geçme, ırza tasaddi, sahtecilik, banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması, kalpazanlık, kasden adam öldürme veya bu suçları işlemeye teşebbüs etmek, emniyeti suiistimal, yalan yere tanıklık, yalan yere yemin, suç tasnii, iftira) ilişkin bir düzenlemeye yer verilmemiş; anılan Kanun'un 9. maddesinde, Devlet memurluğundan çıkarma cezasını gerektiren fiiller ile ilgili olarak 657 sayılı Kanun hükümlerinin uygulanacağı belirtilmiştir.
7068 sayılı Kanun'un atıfta bulunduğu 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 125/E-g maddesinde, "memurluk sıfatı ile bağdaşmayacak nitelik ve derecede yüz kızartıcı ve utanç verici hareketlerde bulunmak" fiili, Devlet memurluğundan çıkarma cezasını gerektiren tutum ve davranışlar arasında sayılmıştır.
09/05/2014 günlü, 28995 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Anayasa Mahkemesinin 16/01/2014 günlü, E:2013/110, K:2014/8 sayılı kararıyla; "Dava konusu kuralda belirsiz olduğu ileri sürülen “memurluk sıfatı ile bağdaşmayacak nitelik ve derecede yüz kızartıcı ve utanç verici hareketlerin” tümünün önceden öngörülmesinin ve tespitinin olanaksız olduğu ve söz konusu hareketlerin tek tek ortaya konulmasının mümkün olmadığı, normun daha kesin ve açık bir düzenlemeye olanak tanımaması nedeniyle kullanıldığı anlaşıldığından anılan kavramların kullanılmasında belirlilik ilkesine aykırılık bulunmamaktadır."
...
"İdarenin faaliyetleri çok çeşitli, karmaşık ve değişken olduğundan disiplin cezasını gerektirecek fiillerin tümünün kanunda tek tek belirlenmesi güçtür. Kuralın incelenmesinden de görüleceği üzere memurluk sıfatı ile bağdaşmayacak nitelik ve derecede yüz kızartıcı ve utanç verici hareketler denilmek suretiyle disiplin cezası gerektiren fiil ve hareketlerin çerçevesinin çizildiği anlaşılmaktadır." gerekçesiyle 657 sayılı Kanun'un 125/E-g maddesinin Anayasa'ya aykırı olmadığına karar verilmiştir.
Öte yandan, idare hukuku alanında, kural olarak idari işlemlerin yargısal denetimi tesis edildiği tarihte yürürlükte bulunan mevzuata göre yapılmaktadır. İdari işlem niteliğindeki disiplin cezasının da tesis edildiği tarihte yürürlükte bulunan mevzuata göre yargısal denetiminin yapılması gerekmekte ise de, lehe olan normun uygulanması ilkesinin disiplin cezaları yönünden de geçerli olduğunun kabulü gerekmektedir. Dolayısıyla, fiilin işlendiği tarih itibarıyla yürürlükte bulunan mevzuat ile daha sonra yürürlüğe giren mevzuat hükümleri farklı ise disiplin cezası ile cezalandırılacak olan kişilerin lehine olan mevzuat hükmü dikkate alınmalıdır.
Bu kapsamda, davacıya isnat edilen fiilin, 657 sayılı Kanun'un "Devlet memurluğundan çıkarma" cezasını gerektiren fiil ve hallerin sayıldığı 125. maddesinin 1. fıkrasının E bendinin (g) alt bendinde yer verilen "Memurluk sıfatı ile bağdaşmayacak nitelik ve derecede yüz kızartıcı ve utanç verici hareketlerde bulunmak" fiili kapsamında olduğu, bu nedenle dava konusu işlem tarihinde yürürlükte bulunan Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü'nün 8/6. maddesinin; "Devlet memurluğundan çıkarma" cezasından daha hafif bir yaptırım olan "meslekten çıkarma" cezası olması nedeniyle sonraki düzenlemenin davacı açısından lehe bir hüküm getirmediği anlaşıldığından davacının eyleminin, dava konusu işlem tarihinde yürürlükte bulunan Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü'nün 8/6. maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerekmektedir.
Bu bağlamda, Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü hükmü uyarınca işin esasına yönelik olarak yapılan değerlendirmede, davalı idarece davacıya isnat edilen hırsızlık suçunun aynı zamanda ceza hukuku kapsamında bir suç olması ve Türk Ceza Kanunu'nda açıkça tanımlanmış olması nedeniyle yapılacak ceza yargılaması sonucunda suçun işlendiğinin sabit görülüp kişinin cezalandırılmaması halinde "hırsızlık" suçunun işlendiğinden bahsetmek mümkün olmayacaktır.
UYAP kayıtlarının incelenmesinden; davacının disiplin cezasıyla cezalandırılmasına neden olan "hırsızlık" suç isnadıyla adli yargı yerinde açılan ceza davasında, "başkasına ait banka veya kredi kartının izinsiz kullanılması suretiyle yarar sağlama" suçundan ... Asliye Ceza Mahkemesinin … günlü, E:…, K:… sayılı kararı ile (6000,00 TL ) ve (20,00 TL) para cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiş ve kararı sanığın temyiz etmesi üzerine Yargıtay ... Dairesinin … gün ve E:… ve K:… sayılı kararıyla eksik inceleme nedeniyle karar bozulmuş, bozma kararına uyularak verilen ... Asliye Ceza Mahkemesinin … gün ve E:…, K:… sayılı kararıyla ,sanığın "sabit görünen kredi kartının kötüye kullanmak suçundan" 10 ay hapis ve 1 gün adli para cezası ile cezalandırılmasına ve ilk kararı sadece sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi, aleyhine temyiz başvurusunda bulunulmaması nedeniyle kazanılmış hak durumu gözetilerek sanığa daha önceki hükümle verilen cezadan daha ağır ceza verilemeyeceğinden sanığa verilen kısa süreli hapis cezasının 6000 ,00 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, neticeten sanığın 6000,00 TL ve 20,00 TL para cezaları ile cezalandırılmasına ve bu cezanın da hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına, (5) yıl süre ile denetimli serbestlik süresine tabi tutulmasına karar verildiği ve kararın 04/02/2021 tarihinde kesinleştiği görülmektedir.
Davacıya, başkasına ait kredi kartını izinsiz kullanmak suretiyle hırsızlık suçunu işlediğinden bahisle disiplin cezası verildiği, adli yargıda yapılan yargılama sonucunda; davacının fiilinin (TCK-141. madde) hırsızlık değil, başkasına ait kredi kartını izinsiz kullanmak suretiyle yarar sağlama olarak nitelendirilip, TCK-245/1. maddesi kapsamında ceza verildiği ve ceza hükmünün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği görülmektedir.
Sonuç olarak, davacının hırsızlık suçunu işlediğinden bahsedilemeyeceği gibi başkasına ait kredi kartını izinsiz kullanma fiilinin de yüz kızartıcı ve utanç verici sayıldığı yasal düzenleme bulunmadığı anlaşılmaktadır.
Buna göre; davalı idarenin temyiz isteminin reddi ile dava konusu işlemin iptali yolundaki İdare Mahkemesi kararının yukardaki gerekçeyle onanması gerektiği oyuyla çoğunluk kararına katılmıyoruz.