DANIŞTAY 2. DAIRE

Danıştay 2. Daire Başkanlığı         2021/2525 E.  ,  2023/5605 K.
"İçtihat Metni" T.C.
D A N I Ş T A Y
İKİNCİ DAİRE
Esas No : 2021/2525
Karar No : 2023/5605

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Genel Müdürlüğü
VEKİLİ : Hukuk Müşaviri …

KARŞI TARAF (DAVACI) : …

İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince verilen … günlü, E:…, K:… sayılı kararın, dilekçede yazılı nedenlerle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca temyizen incelenerek bozulması isteminden ibarettir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Davacının, … İl Emniyet Müdürlüğü emrinde polis memuru olarak görev yapmakta iken Emniyet Genel Müdürlüğü Yüksek Disiplin Kurulunun … günlü, … sayılı; Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü’nün 8/7. maddesi uyarınca üç kez, 8/26 maddesi uyarınca bir kez, toplamda dört kez "meslekten çıkarma" cezasıyla tecziyesine ilişkin kararının, Tüzüğün 8/7 maddesi gereğince üç kez meslekten çıkarma cezasına yönelik kısmının iptali ile geriye dönük terfi, sosyal, özlük ve parasal haklarının yasal faiziyle birlikte tazmini istemiyle açılan davanın reddi yolunda ... İdare Mahkemesince verilen … günlü, E:…, K:… sayılı karar, davacı tarafın temyizi üzerine Danıştay (Kapatılan) Onaltıncı Dairesinin 01/07/2015 günlü, E:2015/14958, K:2015/4213 sayılı kararıyla; meslekten çıkarma cezalarının her biri için 2577 sayılı Kanun’un 5. maddesinin 1. fıkrası uyarınca ayrı ayrı dava açılmak üzere dava dilekçesinin reddine karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle bozulmuş, bozma kararına uyularak adı geçen Mahkemece verilen … günlü, E:…, K:… sayılı kararla, 2577 sayılı Kanun'un 15/1-d maddesi uyarınca dava dilekçesinin reddine hükmedilmiş; dava, yasal süresi içerisinde yeniden açılmıştır.
Dava konusu istem : Dava; polis memuru olan davacının, … İl Emniyet Müdürlüğü emrinde görev yapmakta iken, "Yetkisini veya nüfuzunu kendisine veya başkalarına çıkar sağlamak amacıyla veya kin veya dostluk nedeniyle kötüye kullanmak" suçunu işlediğinden bahisle, Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü'nün 8/7. maddesi uyarınca "meslekten çıkarma" cezasıyla cezalandırılmasına ilişkin Emniyet Genel Müdürlüğü Yüksek Disiplin Kurulunun … günlü, … sayılı kararının (7.3. maddesinde belirtilen fiilinden dolayı) iptali ile geriye dönük terfi, parasal, özlük ve sosyal haklarının yasal faiziyle birlikte tarafına iadesine karar verilmesi istemiyle açılmıştır.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti : ... İdare Mahkemesince verilen … günlü, E:…, K:… sayılı kararla; … Cumhuriyet Başsavcılığının … sayılı soruşturma dosyası kapsamında … Emniyet Müdürlüğü Mali Suçlarla Mücadele Şube Müdürlüğü'nce, ...liderliğinde kurulan çıkar amaçlı suç örgütüne yönelik gerçekleştirilen operasyonlar neticesinde, davacının da aralarında bulunduğu bir kısım emniyet personeli hakkında, örgüt üyeleri ile aralarında bağlantı bulunduğu iddiasıyla yürütülen adli işlem ve disiplin soruşturması sonucunda düzenlenen raporda; yapılan teknik takip bulguları neticesinde; "davacının, ...isimli şahsa, masaj salonlarıyla ilgili yapılacak olan uygulamaları rüşvet karşılığında önceden haber verdiği, yaptığı usulsüzlüklerden ötürü takip edildiği endişesiyle hareket ettiği, Ahlak-Kumar Büro Amirliği'nde görevli ve masaj salonlarına suçüstü yapmak üzere defaatle gitmiş olmasına rağmen aynı masaj salonlarında fuhuş yapan bayanlarla ilişkisi olduğu sabit olduğundan" "meslekten çıkarma" cezasıyla cezalandırılmasına karar verildiği, yapılan soruşturma sırasında alınan tanık ifadeleri, davacının kendi beyanları, mahkeme kararına dayalı telefon ve ortam dinlemelerine ilişkin kayıtlar, teknik takipler ve diğer bilgi ve belgelerin birlikte değerlendirilmesinden, suç çetesi ile yakın ilişki içinde olduğu ve bu ilişkinin sonucunda karşılıklı olarak çıkar sağladığı sabit görülen davacının, dava konusu Yüksek Disiplin Kurulu kararının 7.3 maddesindeki davranışlarıyla "yetkisini veya nüfuzunu kendisine veya başkalarına çıkar sağlamak amacıyla veya kin veya dostluk nedeniyle kötüye kullanmak" fiilinin herhangi bir tartışmaya yer verilmeksizin ortaya konulduğunun anlaşılması nedeniyle, söz konusu fiilinden dolayı, Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü'nün 8/7. maddesi uyarınca tesis edilen dava konusu işlemin anılan kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti : … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince verilen … günlü, E:…, K:… sayılı kararla; dava konusu işlemin dayanağı olan 29/03/2013 günlü disiplin soruşturma raporunda; davacının, ... kodlu iddia kapsamında özetle; "ahlak-kumar büro amirliğinde görevli ve masaj salonlarına suçüstü yapmak üzere defaatle gitmesine rağmen aynı masaj salonlarında çalışan bayanlarla ilişkisi olduğundan, hizmet dışında resmi sıfatının gerektirdiği saygınlığı güven duygusunu sarsacak eylem ve davranışlarda bulunmak eyleminden dolayı tecziyesi gerektiğinin" belirtildiği; dava konusu işlemde ise, bu iddia bakımından davacının, Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü'nün 8/7. maddesinde yer alan "Yetkisini veya nüfuzunu kendisine veya başkalarına çıkar sağlamak amacıyla veya kin veya dostluk nedeniyle kötüye kullanmak" disiplin suçunu işlediğinden bahisle "meslekten çıkarma" cezasıyla cezalandırıldığı, davacının masaj salonlarındaki bayanlarla ilişkisi olduğu kabul edilse dahi, Tüzük hükmü kapsamında davacıya disiplin cezası verilebilecek koşulların oluşmadığı, zira, davacının masaj salonlarında çalışan bayanlarla ilişki yaşamasının, üzerine atılı disiplin suçunu işlediği anlamına gelmeyeceği gibi, ilgili bayanlarla ilişki yaşamak suretiyle yetkisini veya nüfuzunu kendisine veya başkalarına çıkar sağlamak amacıyla veya kin veya dostluk nedeniyle kötüye kullandığını gösteren bir bilgi-belgenin de dosyada mevcut olmadığı, bu itibarla, Tüzüğün disiplin cezası verilebilmesi için aradığı fiilin tüm unsurlarıyla tespit edilmemiş olması, bir başka ifadeyle "tipiklik" şartının gerçekleşmemiş olması nedeniyle tesis edilen işlemde hukuka uyarlık görülmediği, bununla birlikte; aynı olay kapsamında başka bir fiili sebebiyle davacı hakkında tesis edilen meslekten çıkarma disiplin cezasına karşı açılan davanın reddine yönelik ... İdare Mahkemesinin … günlü, E:…, K:… sayılı kararına karşı davacı tarafından yapılan temyiz başvurusu Danıştay Beşinci Dairesinin 26/02/2018 günlü, E:2017/2622, K:2018/10602 sayılı kararıyla reddedildiğinden, davacının özlük ve parasal haklara ilişkin talebi yönünden davanın reddi gerektiği gerekçesiyle, davacının istinaf başvurusunun kabulüne, idare mahkemesi kararının kaldırılmasına, dava konusu işlemin iptaline, geriye dönük terfi, parasal, özlük ve sosyal haklarının yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemi açısından davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından; yapılan teknik takip bulguları ve alınan beyanlar birlikte değerlendirildiğinde, davacının üzerine atılı disiplin suçunu işlediğinin sabit olduğunun anlaşılması nedeniyle Tüzüğün 8/7 maddesi uyarınca meslekten çıkarılmasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN CEVABI : Cevap verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay İkinci Dairesince, Danıştay Beşinci Dairesi tarafından, Danıştay Başkanlık Kurulunun 18/12/2020 günlü, K:2020/62 sayılı kararının "Ortak Hükümler" kısmının 6. fıkrası uyarınca, ayrıca bir gönderme kararı verilmeksizin Dairemize iletilen dosyada, Üye ...'nın; "uyuşmazlıkta; … İdare Mahkemesince, Danıştay (Kapatılan) Onaltıncı Dairesinin bozma kararına uyularak, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 5. maddesi hükmü gereğince verilen dilekçe ret kararı üzerine açılan davaların her birinin yeni ve birbirinden bağımsız davalar olduğu, dolayısıyla kararın verildiği tarih itibariyle davacı tarafından yapılan kanun yolu başvurusunda yürürlükte bulunan 2577 sayılı Kanun'un 45 inci maddesindeki düzenlemenin dikkate alınması gerektiği, bölge idare mahkemelerinin tüm yurtta göreve başladığı tarihten (20/07/2016) sonra verilen bu karar, bölge idare mahkemesinin istinaf incelemesine tabi olduğundan, … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince verilen … günlü, E:…, K:… sayılı kararın temyizen incelemesi gerektiği" yolundaki ayrışık oyuna karşılık, 2577 sayılı Kanun'un Geçici 8. maddesi uyarınca ilk mahkeme kararı olan ... İdare Mahkemesinin … günlü, E:…, K:… sayılı kararının, 20/07/2016 tarihinden önce verilmiş ve kararın verildiği tarihte yürürlükte bulunan kanun yollarına ilişkin hükümlere tabi bir karar olması nedeniyle, temyiz incelemesi neticesinde bozulması ve ilk derece mahkemesince bozma kararına uyularak dava dilekçesinin reddine karar verilmesi üzerine, yenilenen dilekçe ile açılan davada yapılan yargılama sonucunda adı geçen mahkemece verilen … günlü, E:…, K:… sayılı kararın da, ilk kararın verildiği tarihte yürürlükte olan kanun yollarına ilişkin hükümlere ve dolayısıyla doğrudan temyize tabi olduğuna oyçokluğuyla karar verilmek suretiyle, … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin … günlü, E:…, K:… sayılı kararı kaldırılarak, dosyanın tekemmül ettiği anlaşıldığından davalı idarenin yürütmenin durdurulması istemi hakkında karar verilmeksizin, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
Davacının, … İl Emniyet Müdürlüğü, Asayiş Şube Müdürlüğü emrinde polis memuru olarak görev yapmakta iken, "Yetkisini veya nüfuzunu kendisine veya başkalarına çıkar sağlamak amacıyla veya kin veya dostluk nedeniyle kötüye kullanmak" fiilini işlediğinden bahisle, Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü'nün 8/7. maddesi uyarınca meslekten çıkarma cezası ile cezalandırılmasına ilişkin Emniyet Genel Müdürlüğü Yüksek Disiplin Kurulunun … günlü, … sayılı kararının (7.3. maddesinde belirtilen fiilinden dolayı) tesis edilmesi üzerine temyizen incelenmekte olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

İLGİLİ MEVZUAT :
Uyuşmazlığa konu disiplin cezasının tesis edildiği tarih itibarıyla yürürlükte bulunan Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü'nün ''Meslekten çıkarma'' başlıklı 8. maddesinin 7. fıkrasında; "Yetkisini veya nüfuzunu kendisine veya başkalarına çıkar sağlamak amacıyla veya kin veya dostluk nedeniyle kötüye kullanmak" fiili, meslekten çıkarma cezasını gerektiren işlem, tutum ve davranışlar arasında düzenlenmiştir.
08/03/2018 günlü, 30354 sayılı (Mükerrer) Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren ve emniyet teşkilatı mensuplarına ilişkin disiplin kurallarını yeniden düzenleyen 7068 sayılı Genel Kolluk Disiplin Hükümleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Kabul Edilmesine Dair Kanun'un 8/6-(ç) maddesinde de; "Yetkisini veya nüfuzunu kendisine veya başkalarına çıkar sağlamak amacıyla ya da kin ve dostluk gibi nedenlerle kötüye kullanmak" fiilinin meslekten çıkarma cezasını gerektirdiği kurala bağlanmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
Kamu görevlilerinin disiplin cezasıyla cezalandırılabilmeleri için; disipline aykırı eylem veya işlemlerinin sübut bulup bulmadığının usulüne uygun olarak yapılacak soruşturma ile ortaya konulması, soruşturma aşamasında kamu görevlisinin lehinde ve aleyhinde olan her türlü bilgi ve belgenin toplanması, bilahare disipline aykırı davranış olarak tespit edilen eylemin, hiçbir şüpheye yer bırakmayacak şekilde ispatlanarak, bu eyleme uygun olan disiplin cezası maddesinin tayini ve uygulanması gerekmektedir.
Olayda, davacıya isnat edilen fiilin telefon görüşmelerinin dinlenilmesine ilişkin teknik takip sonucu elde edilen tape kayıtlarından tespit edildiği, … kodlu tape kayıtlarına göre; davacının, 12/10/2011 ve 17/10/2011 tarihlerinde kimliği belli olmayan bir masöz kadınla mesajlaştığı, telefonların dinlenildiğinin farkında olduğu ve değişen telefon numarasını 13/10/2011 tarihinde masaj salonlarında çalışan Selda kod isimli bayanla paylaştığı anlaşılmakla birlikte, söz konusu kısa mesaj içeriklerinde, davacı tarafından üzerine atılı disiplin suçunun işlendiğini net bir şekilde ortaya koyan herhangi bir ibarenin bulunmadığı, davacının, masöz bayanlarla ilişki kurduğu kabul edilse bile, bu durumun tek başına, "yetkisini veya nüfuzunu kendisine veya başkalarına çıkar sağlamak amacıyla veya kin veya dostluk nedeniyle kötüye kullanmak" suçunu işlediğinin kabulü anlamına gelmeyeceği, nitekim soruşturmacı tarafından da, davacının, soruşturmaya konu fiili nedeniyle, "hizmet dışında resmi sıfatının gerektirdiği saygınlığı ve güven duygusunu sarsacak eylem ve davranışlarda bulunmak" suçunun sübuta erdiğinden bahisle Tüzüğün 6/B-5 maddesi uyarınca 6 ay kısa süreli durdurma cezasıyla tecziyesi yönünde görüş bildirildiği anlaşılmaktadır.
Bu durumda; davacıya isnat edilen suçun sübut bulduğuna dair her türlü şüpheden uzak, kesin, somut ve inandırıcı delil elde edilemediği sonucuna varılmakla, dava konusu işlemde hukuka uyarlık; davanın reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararında ise hukuki isabet görülmemiştir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. DAVACININ TEMYİZ İSTEMİNİN KABULÜNE,
2. ... İdare Mahkemesince verilen … günlü, E:…, K:… sayılı kararın, 2577 sayılı Kanun’un temyize tabi ilk kararın verildiği tarih itibarıyla yürürlükte olan haliyle 49/1-b maddesi uyarınca BOZULMASINA;
3. Aynı Kanun maddesinin 3622 sayılı Kanun ile değişik 3. fıkrası uyarınca ve yukarıda belirtilen hususlar da gözetilerek yeniden bir karar verilmek üzere, dosyanın anılan Mahkemeye gönderilmesine,
4. 2577 sayılı Kanun'un (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren (15) onbeş gün içinde Danıştay'da karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 28/11/2023 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY :
Temyize konu ... İdare Mahkemesinin … günlü, E:…, K:… sayılı kararı, usul ve hukuka uygun olup, bozulmasını gerektirecek bir neden bulunmadığından, onanması gerektiği görüşüyle aksi yöndeki çoğunluk kararına katılmıyorum.