DANIŞTAY 2. DAIRE

Danıştay 2. Daire Başkanlığı         2021/10043 E.  ,  2023/5602 K.
"İçtihat Metni" T.C.
D A N I Ş T A Y
İKİNCİ DAİRE
Esas No : 2021/10043
Karar No : 2023/5602

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Genel Müdürlüğü
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU: … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince verilen … günlü, E:…, K:… sayılı kararın, dilekçede yazılı nedenlerle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca temyizen incelenerek bozulması isteminden ibarettir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Davacının, İstanbul İl Emniyet Müdürlüğü emrinde polis memuru olarak görev yapmakta iken, Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü’nün 8/7. maddesi uyarınca iki kez, 8/15 maddesi gereğince bir kez, toplamda üç kez "meslekten çıkarma" cezasıyla tecziyesine ilişkin … günlü, … sayılı Emniyet Genel Müdürlüğü Yüksek Disiplin Kurulunun işlemi üzerine açılan davanın reddi yolunda ... İdare Mahkemesince verilen … günlü, E:…, K:… sayılı karar, davacı tarafından temyiz edilmekle Danıştay (Kapatılan) Onaltıncı Dairesinin 01/07/2015 günlü, E:2015/13270, K:2015/4214 sayılı kararıyla; meslekten çıkarma cezalarının her biri için 2577 sayılı Kanun’un 5. maddesinin 1. fıkrası uyarınca ayrı ayrı dava açılmak üzere dava dilekçesinin reddine karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle bozulmuş, bozma kararına uyularak adı geçen Mahkemece verilen … günlü, E:…, K:… sayılı kararla, 2577 sayılı Kanun'un 15/1-d maddesi uyarınca dava dilekçesinin reddine hükmedilmiş; dava, yasal süresi içerisinde yeniden açılmıştır.
Dava konusu istem : Dava; polis memuru olan davacının İstanbul İl Emniyet Müdürlüğü emrinde görev yapmakta iken, "İzinli olduğu günlerde resmi giysiyle izinli olmadığı günlerde görevli olmaksızın resmi veya sivil giysiyle genelevlere veya birleşme yerlerine veya tek başına fuhuş yapılan evlere veya bar, pavyon ve konsomatris çalıştırılan gazino vb. yerlere gitmek" suçunu işlediğinden bahisle, Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü'nün 8/15. maddesi uyarınca "meslekten çıkarma" cezasıyla cezalandırılmasına ilişkin Emniyet Genel Müdürlüğü Yüksek Disiplin Kurulunun … günlü, … sayılı kararının (2.1. maddesinde belirtilen fiilinden dolayı) iptali ile işlem nedeniyle yoksun kalınan parasal haklarının yasal faiziyle beraber ödenmesine karar verilmesi istemiyle açılmıştır.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti : ... İdare Mahkemesinin … günlü, E:…, K:… sayılı kararıyla; İstanbul Emniyet Müdürlüğü Mali Suçlarla Mücadele Şube Müdürlüğünce gerçekleştirilen operasyonlar neticesinde, davacının da içerisinde yar aldığı bir kısım emniyet personeli hakkında, suç örgütü üyeleri ile aralarında bağlantı bulunduğu iddiasıyla adli işlem ve disiplin soruşturması yürütüldüğü, teknik takip bulguları sonucunda; ... adlı şahsın Mimoza isimli masaj salonunda başka şahıslarla koordineli fuhuş yaptırdığı. 01/10/2011 günü Ahlak Bürosu tarafından yapılan uygulamada "..." diye tabir edilen prezervatif bulunması akabinde, ...'nın yakalandığı, ifade için savcılığa ve sorgu için mahkemeye çıktığı, bu sırada ...'nın yardım talebiyle ilgili olarak davacı ve Yusuf A. ile görüştüğü, serbest kalması sonrasında, davacının ...'ya, imalı bir şekilde, gün içerisinde olan olaylar ve kendisinden şikayetçi olan şahsı zamanında bildirmesi durumunda sıkıntıyı engelleyebileceği yönünde konuştuğunun sabit olduğu, bahse konu suç örgütü liderleriyle ilişkili olduğunun 29/03/2013 günlü soruşturma raporuyla tespit edildiği, üzerine atılı disiplin suçunu işlediği sübuta eren davacı hakkında tesis edilen işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti : … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince verilen … günlü, E:…, K:… sayılı kararla; dava konusu işlemin dayanağı olan 29/03/2013 günlü soruşturma raporunun içeriğinden, … kodlu iddia bakımından davacının, ...'ya ait masaj salonlarında süreklilik gösteren bir şekilde masöz kadınlarla cinsel ilişkiye girmek suretiyle dolaylı menfaat temin ettiği sabit olduğundan, Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü'nün 8/15. maddesinde belirtilen "izinli olduğu günlerde resmi giysiyle izinli olmadığı günlerde görevli olmaksızın resmi veya sivil giysiyle genelevlere veya birleşme yerlerine veya tek başına fuhuş yapılan evlere veya bar, pavyon ve konsomatris çalıştırılan gazino vb. yerlere gitmek" disiplin suçunu işlediğinden bahisle getirilen teklif doğrultusunda, "meslekten çıkarma" cezasıyla tecziyesine karar verildiğinin anlaşıldığı, davacının bahse konu masaj salonlarına gittiği ve buralarda cinsel ilişkide bulunduğu bir an için kabul edilse dahi, Tüzük hükmü kapsamında, davacının izinli olduğu günlerde resmi giysiyle, izinli olmadığı günlerde görevli olmaksızın resmi veya sivil giysiyle anılan yerlere gittiğinin somut olarak delillendirilemediği, davacının izinli olduğu günlerde sivil giysiyle gitmiş olabileceği, bunun aksini ortaya koyan herhangi bir bilgi-belgenin dosyada mevcut olmadığı, Tüzüğün disiplin cezası verilebilmesi için aradığı fiilin tüm unsurlarıyla tespit edilmemiş olması karşısında, dava konusu işlemde hukuka uyarlık görülmediği, ancak; aynı olay kapsamında başka bir fiil sebebiyle davacı hakkında tesis edilen meslekten çıkarma disiplin cezasına karşı açılan davanın reddine yönelik ... İdare Mahkemesinin … günlü, E:…, K:… sayılı kararına karşı yapılan istinaf başvurusu, Dairelerinin … günlü, E:…, K:… sayılı kararıyla gerekçeli olarak reddedildiğinden, parasal haklara ilişkin talep yönünden davanın reddi gerektiği gerekçesiyle, davacının istinaf başvurusunun kabulü ile kararın kaldırılmasına, dava konusu işlemin iptaline, işlem sebebiyle mahrum kalınan parasal hakların yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemi açısından ise davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından; yapılan teknik takip bulguları ve alınan beyanlar birlikte değerlendirildiğinde, davacının, üzerine atılı disiplin suçunu işlediğinin sabit olduğunun anlaşılması nedeniyle Tüzüğün 8/15 maddesi uyarınca meslekten çıkarılmasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN CEVABI : Cevap verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay İkinci Dairesince, Danıştay Beşinci Dairesi tarafından, Danıştay Başkanlık Kurulunun 18/12/2020 günlü, K:2020/62 sayılı kararının "Ortak Hükümler" kısmının 6. fıkrası uyarınca, ayrıca bir gönderme kararı verilmeksizin Dairemize iletilen dosyada, Üye Keziban Gülcan Kaya'nın; "uyuşmazlıkta; … İdare Mahkemesince, Danıştay (Kapatılan) Onaltıncı Dairesinin bozma kararına uyularak, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 5. maddesi hükmü gereğince verilen dilekçe ret kararı üzerine açılan davaların her birinin yeni ve birbirinden bağımsız davalar olduğu, dolayısıyla kararın verildiği tarih itibariyle davacı tarafından yapılan kanun yolu başvurusunda yürürlükte bulunan 2577 sayılı Kanun'un 45. maddesindeki düzenlemenin dikkate alınması gerektiği, bölge idare mahkemelerinin tüm yurtta göreve başladığı tarihten (20/07/2016) sonra verilen karar, bölge idare mahkemesinin istinaf incelemesine tabi olduğundan, … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin … günlü, E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelemesi gerektiği" yolundaki ayrışık oyuna karşılık, 2577 sayılı Kanun'un Geçici 8. maddesi uyarınca ilk mahkeme kararı olan ... İdare Mahkemesinin … günlü, E:…, K:… sayılı kararının, 20/07/2016 tarihinden önce verilmiş ve kararın verildiği tarihte yürürlükte bulunan kanun yollarına ilişkin hükümlere tabi bir karar olması nedeniyle, temyiz incelemesi neticesinde bozulması ve ilk derece mahkemesince bozma kararına uyularak dava dilekçesinin reddine karar verilmesi üzerine, yenilenen dilekçe ile açılan davada yapılan yargılama sonucunda adı geçen mahkemece verilen … günlü, E:…, K:… sayılı kararın da, ilk kararın verildiği tarihte yürürlükte olan kanun yollarına ilişkin hükümlere ve dolayısıyla doğrudan temyize tabi olduğuna oyçokluğuyla karar verilmek suretiyle, … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin … günlü, E:…, K:… sayılı kararı kaldırılarak, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosyanın tekemmül ettiği anlaşıldığından davalı idarenin yürütmenin durdurulması istemi hakkında karar verilmeksizin, gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
Davacının, İstanbul İl Emniyet Müdürlüğü, … İlçe Emniyet Müdürlüğü Güvenlik Büro Amirliği emrinde polis memuru olarak görev yapmakta iken,"İzinli olduğu günlerde resmi giysiyle izinli olmadığı günlerde görevli olmaksızın resmi veya sivil giysiyle genelevlere veya birleşme yerlerine veya tek başına fuhuş yapılan evlere veya bar, pavyon ve konsomatris çalıştırılan gazino vb. yerlere gitmek" fiilini işlediğinden bahisle, Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü'nün 8/15. maddesi uyarınca meslekten çıkarma cezası ile cezalandırılmasına ilişkin Emniyet Genel Müdürlüğü Yüksek Disiplin Kurulunun … günlü, … sayılı kararının (2.1. maddesinde belirtilen fiilinden dolayı) tesis edilmesi üzerine temyizen incelenmekte olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

İLGİLİ MEVZUAT :
Uyuşmazlığa konu disiplin cezasının tesis edildiği tarih itibarıyla yürürlükte bulunan Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü'nün ''Meslekten çıkarma'' başlıklı 8. maddesinin 15. fıkrasında; "İzinli olduğu günlerde resmi giysiyle izinli olmadığı günlerde görevli olmaksızın resmi veya sivil giysiyle genelevlere veya birleşme yerlerine veya tek başına fuhuş yapılan evlere veya bar, pavyon ve konsomatris çalıştırılan gazino vb. yerlere gitmek"" fiili, meslekten çıkarma cezasını gerektiren işlem, tutum ve davranışlar arasında düzenlenmiştir.
08/03/2018 günlü, 30354 sayılı (Mükerrer) Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren ve emniyet teşkilatı mensuplarına ilişkin disiplin kurallarını yeniden düzenleyen 7068 sayılı Genel Kolluk Disiplin Hükümleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Kabul Edilmesine Dair Kanun'un 8/6-(j) maddesinde de; ''Mesleğin saygınlığını zedeleyecek şekilde uygunsuz yerlere gitmek'' fiilinin meslekten çıkarma cezasını gerektirdiği kurala bağlanmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
Disiplin cezaları, kamu görevlilerinin mevzuata, çalışma düzenine, hizmetin gereklerine aykırı fiillerine karşı düzenlenen idari yaptırımlardır. Kamu hizmetlerinden sürekli uzaklaştırılabilmek gibi ağır sonuçlara neden olabilen disiplin cezaları, ağırlığı ve önemi sebebiyle Anayasa'nın 38. maddesindeki suç ve cezalara ilişkin kurallara tabi tutulmuşlardır.
"Kanunsuz suç ve ceza olmaz" ilkesi uyarınca, ceza yaptırımına bağlanan her bir fiilin tanımının yapılması ve kanunun ne tür fiilleri suç sayarak yasakladığının hiçbir kuşkuya yer vermeyecek şekilde belirtilmesi gerekmektedir. Sözü edilen suç tanımlaması yapıldıktan sonra, suçun karşılığı olan cezanın ve suç sayılan fiili gerçekleştiren kamu görevlisinin hangi disiplin kuralını ihlal ettiğinin açık bir şekilde ortaya konulması da zorunludur. Sözkonusu fiil, mevzuatta öngörülen tanıma uymuyorsa verilen disiplin cezası hukuka aykırı olacaktır.
Uyuşmazlıkta; ... Emniyet Müdürlüğünde ... liderliğindeki suç örgütüne yönelik yürütülen soruşturma kapsamında yapılan teknik takip bulguları sonuçlarına göre; davacının, polis memuru Serdar Ş. ile birlikte, fuhuş örgütü lideri ...'ya ait masaj salonlarında fuhuş amacıyla süreklilik gösteren bir şekilde masöz kadınlarla cinsel ilişkiye girdiklerinin sabit olduğu, konuya ilişkin olarak masaj salonu çalışanlarından Pınar T.'nin alınan ifadesinde de, davacının, Lilyum isimli masaj salonuna gelerek ... ile oturup bir şeyler konuştuklarını, davacı geldiği zaman, rahatlarını bozmadan fuhuş yapmaya devam ettiklerini beyan ettiğinden bahisle, Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğünün 8/15. maddesi uyarınca meslekten çıkarma cezasıyla cezalandırıldığı anlaşılmaktadır.
Olayda; soruşturma raporu ve eki belgelerin incelenmesinden, masaj salonlarında çalışan bayanlar ile bazı tanık ifadelerinden, davacının zaman zaman masaj salonlarına gittiği, davacı geldiği zaman, herhangi bir tedbir alınmaksızın fuhuş faaliyetlerinin devam ettiğinin tespit edildiğinden bahsedilmişse de, davacının hangi tarihlerde masaj salonlarına gittiği, o tarihlerde izinli olup olmadığı, izinli değil ise görevli olmaksızın resmi veya sivil giysiyle bu salonlara gidip gitmediğine ilişkin somut bir tespitte bulunulmadığı ve fiillerin işlendiği tarihte anılan salonların Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü'nün 8/15. maddesinde belirtilen yerlere uyup uymadığı hususları incelenmeden davaya konu disiplin cezasının tesis edildiği, ilgili Tüzük hükmünde disiplin cezası verilmesi için aranan şartların, dolayısıyla "tipiklik" şartının gerçekleşmediği anlaşıldığından, davacının bu madde uyarınca meslekten çıkarma cezasıyla cezalandırılmasına yönelik dava konusu işlemde hukuka uyarlık, davanın reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararında ise hukuki isabet görülmemiştir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. DAVACININ TEMYİZ İSTEMİNİN KABULÜNE,
2. ... İdare Mahkemesince verilen … günlü, E:…, K:… sayılı kararın, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun temyize tabi ilk kararın verildiği tarih itibarıyla yürürlükte olan haliyle 49. maddesinin 1/b fıkrası uyarınca BOZULMASINA,
3. Aynı Kanun maddesinin 3622 sayılı Yasa ile değişik 3. fıkrası uyarınca, yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın adı geçen İdare Mahkemesine gönderilmesine,
4. 2577 sayılı Yasa'nın (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren onbeş (15) gün içinde Danıştay'da karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 28/11/2023 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.