DANIŞTAY 13. DAIRE

Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2024/3013 E.  ,  2025/209 K.
"İçtihat Metni" T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2024/3013
Karar No:2025/209

TEMYİZ EDENLER : 1. (DAVALI) ... Başkanlığı

2. (DAVACI) ... Sanayi ve Ticaret A.Ş.
VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN KONUSU : ... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Yozgat İli Katı Atık Bertaraf Tesisleri Birliği Başkanlığınca 16/07/2024 tarihinde 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'nun 35/a maddesi uyarınca kapalı teklif usulüyle gerçekleştirilen tıbbi atıkların ayrı toplanması, taşınması ve sterilize edildikten sonra bertaraf edilmesi ve amacı doğrultusunda 10 yıl süreyle işletilmesine ilişkin ihalenin, ihale kararının ve idari şartname ile teknik şartnamenin iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesince verilen kararda; a. İhale ve ihale kararı yönünden; Yozgat il sınırları içerisinde bulunan belediyelerce, yürütmekle görevli oldukları katı atık bertaraf etme görevini birlikte görmek üzere davalı Birlik'in kurulduğu, 5355 sayılı Mahalli İdare Birlikleri Kanunu uyarınca bu Birlik'in karar organının birlik meclisi olduğu, taşınmaz mal alımına, satımına, kiralanmasına ve takasına karar vermek husunda münhasıran birlik meclisinin yetkili olduğu, birlik meclisince bu hususta alınan kararların ise birlik encümenince uygulanacağı, birlik başkanının ise ancak birliğe ait taşınmaz malların idaresine yetkili kılındığı;
Uyuşmazlıkta, ihaleye çıkma kararının Birlik başkanınca alındığı, birlik meclisince bu yönde alınmış herhangi bir karar bulunmadığı görüldüğünden, davalı Birlik'e ait taşınmaz mal mahiyetinde olduğuna kuşku bulunmayan sterilizasyon tesislerinin işletilmesi için ihaleye çıkılması husunda birlik meclisinin yetkili olduğu açık olduğundan, herhangi bir meclis kararı bulunmaksızın doğrudan birlik başkanınca alınan ihale kararına istinaden yapılan dava konusu ihalede hukuka uygunluk bulunmadığı;
b. İdari Şartname yönünden; dava dilekçesinin konu ve sonuç kısmında İdari Şartname'nin iptali talep edilmiş ise de dilekçe içeriğinde İdari Şartname'deki bazı maddeler yönünden açık ve somut iddialara yer verildiği görüldüğünden, yargılama faaliyetinin bu maddelerle sınırlı yürütüldüğü;
b.1. İdari Şartname'nin "İhaleye Girebilme Şartları" başlıklı 2. maddesinin (ı) bendi yönünden; 2886 sayılı Kanun'da ihale sürecine ilişkin yasak fiillerin sayıldığı, sözleşmenin ifası aşamasında taahhüdünü kötü niyetle yerine getirmeyen yüklenicilerin bir yıla kadar tüm ihalelerden yasaklanacağının hüküm altına alındığı, İdari Şartname'de yer verilen "tıbbi atık toplama, taşıma ve bertarafı konusundaki herhangi bir ihale sürecinde istekli veya yüklenici olarak ilgili idare ile hiçbir sorun yaşamadığına dair geçmişte ve halen faaliyette bulunduğu idarelerden yazı istenilmesi" şartı ile 2886 sayılı Kanun'u aşar nitelikte kısıtlamalar öngörüldüğü, ayrıca "idareyle sorun yaşamamak" ibaresinin muğlak ve anlaşılmaz olduğu, bu ibarenin isteklilerin ihaleye katılması hususunda idareye takdir yetkisi değil keyfiyet tanıdığı, hukuki belirlilik ilkesiyle bağdaşmadığı, bunun yanında "idare ile davalık (ihtilaflı) olmamak" şartı ile Anayasa ile teminat altına alınan hak arama hürriyetini ortadan kaldıracak şekilde ihaleye katılım şartı belirlendiği anlaşıldığından, İdari Şartname'nin 2. maddesinin (ı) bendinde hukuka uygunluk bulunmadığı;
b.2. İdari Şartname'nin "İhaleye Girebilme Şartları" başlıklı 2. maddesinin (k) bendi yönünden; bu madde ile isteklinin, üç farklı il genelinde halen tıbbi atık toplama, taşıma ve bu üç ilde bulunan tıbbi atık sterilizasyon tesisini işletme işini yapıyor olması, dolayısıyla isteklinin ilçeler bazında değil il genelinde iş yapması (örneğin İstanbul ve Ankara gibi illerin nüfusu bir milyonun üzerindeki ilçelerinde yapılan işler bu şartı sağlamayacaktır), bu işlerin henüz tamamlanmamış olması (örneğin ihale tarihinden üç ay önce tamamlanmış bir iş bu şartı sağlamayacaktır), belirlenen işin halihazırda toplam nüfusu 1.000.000'un üzerinde olan üç ilde yapılıyor olması (örneğin halen Ankara, İstanbul ve Niğde'de bu alanda faaliyet yürüten bir firma bu şartı sağlayamayacaktır) gerektiğinin şarta bağlandığı, Türkiye İstatistik Kurumunun resmi internet sitesi üzerinden yapılan incelemede Yozgat'ın tamamının 2023 yılı (2024 yılına ilişkin veri bulunmamaktadır) nüfusunun 420.699 olarak açıklandığı, aynı verilere göre 2023 yılında toplam nüfusu 1.000.000'un üzerinde 24 il bulunduğu;
Bu durumda, her ne kadar davalı idarece ihaleye konu iş için belirli bir tecrübe şartı aranmasında, bu kapsamda belirli bir nüfusa ve işin yapıldığı il/ilçeye yönelik kriter belirlenmesinde kamu yararına aykırılık bulunmamakta ise de, Yozgat'ın toplam nüfusu göz önüne alındığında getirilecek bu tecrübe şartı ile 2886 sayılı Kanun ile getirilen rekabet ilkesi arasında makul bir dengenin kurulması gerektiği, bu kapsamda söz konusu maddenin ihaleye katılımı azalttığı, rekabet ilkesinin özüne zarar verdiği, nitekim dava konusu ihaleye yalnızca üç firmanın teklif sunduğu ve bu firmalardan birinin değerlendirme dışı bırakılması nedeniyle iki firmanın yarıştığı görüldüğünden, İdari Şartname'nin 2. maddesinin (k) bendinde rekabet ilkesi yönünden hukuka uygunluk bulunmadığı;
b.3. İdari Şartname'nin "İhaleye Girebilme Şartları" başlıklı 2. maddesinin (m) bendi yönünden; her ne kadar davalı idarece ihaleye konu iş için belirli bir tecrübe şartı aranmasında, bu kapsamda isteklilerce daha önce yapılan işlerin kapasitesine yönelik kriter belirlenmesinde kamu yararına aykırılık bulunmamakta ise de 2023 yılında Yozgat'ta toplanan toplam atık miktarının 360.000 ton olduğu, davalı idarece getirilen miktarın ise yıl bazında 2.400.000 tona isabet ettiği, bu miktarın da Yozgat'ın ortalama yıllık atık miktarının 6,66 katına isabet ettiği, dolayısıyla ihaleye konu işin kapsamı göz önüne alındığında getirilen bu yeterlik şartının yapılacak işin miktarıyla bağdaşmayacak derecede fahiş olduğu, bu nedenle ihaleye katılımı azaltacağı ve rekabet ilkesiyle bağdaşmadığı, bunun yanında davalı idarece "ihale ilan tarihinden geriye dönük son 6 aylık dönemi" kapsayacak şekilde kriter belirlemesinin bu alanda faaliyet gösteren ve diğer yeterlik kriterlerini karşılayan ancak sözleşmesi ihale ilan tarihinden önce sona eren firmaların ihaleye katılımını da engellediği, örneğin başka bir mahalli idare birliği ile yaptığı sözleşme kapsamında aylık ortalama 500.000 ton tıbbi atık bertaraf eden ancak bu sözleşmesi 15/03/2024 tarihinde sona eren bir firmanın bu şartı karşılayamayacağı, bu nedenle yeterliği tam olan firmaların dahi dava konusu ihaleye katılımının engelleneceği gözetildiğinde, İdari Şartname'nin 2. maddesinin (m) bendinde rekabet ilkesi yönünden hukuka uygunluk bulunmadığı;
b.4. İdari Şartname'nin "İhaleye Girebilme Şartları" başlıklı 2. maddesinin (o) bendi yönünden; davalı idarece işin ifasında kullanılacak araçların isteklinin öz malı olmasının istenildiği, böylece araçların kira yoluyla temin edilmesinin önüne geçildiği, idarece bu şart ile araç sahibi ve kiracı arasında yaşanacak olası sorunların işin aksamasına sebebiyet vermesinin engellenmek istendiği, yine araçların kapasitesine yönelik kriterlerin idarenin takdirinde olduğu, getirilen kriterlerin rekabeti engelleyici bir yönünün bulunmadığı, dolayısıyla davaya konu bu yeterlik şartında hukuka aykırılık bulunmadığı;
b.5. İdari Şartname'nin "Teminata İlişkin Esaslar" başlıklı 5. maddesinin (C) bendi yönünden; uyuşmazlıkta, davacı tarafından, geçici teminat miktarının hesabında kullanılan yıllık tıbbi atık miktarına ve tıbbi atığın kilogram cinsinden tutarına yönelik herhangi bir iddiada bulunulmadığı, davacının iddialarının hesaplama yöntemine ilişkin olduğu, davalı idarece dava konusu ihalenin tahmin edilen bedelinin usulüne uygun olarak belirlendiği, belirlenen toplam bedelin %3 alınmak suretiyle geçici teminat tutarının belirlendiği, davalı idarece yapılan hesaplamanın 2886 sayılı Kanun'un "Geçici teminat" başlıklı 25. maddesine uygun olduğu görüldüğünden, İdari Şartname'nin 5. maddesinin (C) bendi yönünden hukuka aykırılık bulunmadığı;
c. Teknik Şartname yönünden; dava dilekçesinin konu ve sonuç kısmında Teknik Şartname'nin iptali talep edilmiş ise de dilekçe içeriğinde Teknik Şartname'deki bazı maddeler yönünden açık ve somut iddialara yer verildiği görüldüğünden, yargılama faaliyetinin bu maddelerle sınırlı yürütüldüğü;
c.1. Teknik Şartname'nin "Tıbbi Atık Sterilizasyon Cihazının Teknik Özellikleri" başlıklı 4. maddesi ve "Buhar Kazanı Teknik Özellikleri" başlıklı 5. maddesi yönünden; uyuşmazlıkta, davacı tarafından, cihazların modellerinin yazılmadığı, bu cihazların daha önce yap-işlet-devret sözleşmesi kapsamında şirketlerince alındığı ve 2017 model cihazlar olduğu, uluslararası standartlara ve cihazları alım sözleşmelerine göre kullanım ömürlerinin 10 (on) yıl olduğu, on yıl dolduğunda bu cihazların insan ve halk sağlığı iş güvenliği açısından yenilenmesi gerektiği, bu yenileme ile ilgili maliyetlerin o dönem nasıl karşılanacağı, yüklenici firma karşılayacaksa bunun ne şartlarda olacağı, yeni kurulmak zorunda olan sistem kapasitesi, teknik verilerinin neler olacağı, bu yatırım ne kadar sürede yapılarak gerekli izin ve lisansların hangi sürelerde alınacağı, bu şartların serbest rekabeti ne düzeyde etkileyeceği husularının tamamen muğlak olduğu, basınçlı kaplar yönetmeliğine göre kullanım şartları, kontrol ve kalibrasyon durumlarının eksik bırakıldığı, bu durumun haksız rekabete neden olacağının ileri sürüldüğü;
Dava konusu Teknik Şartname bir bütün olarak değerlendirildiğinde, dava konusu 4. ve 5. maddede teknik özellikleri düzenlenen cihazların tesisin bir parçası olduğu ve mülkiyetinin de davalı idareye ait olduğu, anılan cihazların temini husunda yükleniciye herhangi bir yükümlülük getirilmediği, dolayısıyla cihazların kullanım ömrünün tamamlanması halinde yeniden temini ve temin edilecek cihazların teknik şartları hususunda yüklenicinin sorumluluğundan bahsedilemeyeceği, bu nedenle anılan şartların rekabete herhangi bir etkisinin olmadığı anlaşıldığından, dava konusu işlemin bu kısmı yönünden hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle, İdari Şartname'nin 2. maddesinin (o) bendi, 5. maddesinin (C) bendi ile Teknik Şartname'nin 4. ve 5. maddeleri hukuka uygun bulunarak anılan düzenlemeler yönünden davanın reddine; ihale ve ihale kararı ile İdari Şartname'nin 2. maddesinin (ı), (k) ve (m) bentleri hukuka aykırı bulunarak anılan işlem ve düzenlemelerin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, uyuşmazlığa konu düzenlemeler ile tecrübe şartı getirildiği, söz konusu düzenlemelerin keyfi olmadığı, rekabeti engellemediği, işin mahiyeti gereği en fazla verim ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olduğu, işin niteliği, süresi, iş yükünün ve nüfusun artma durumunun dikkate alındığı, kamu yararının gözetildiği, bu şartların benzer ihalelerde de yer aldığı, kaldı ki ihaleye 3 istekli katıldığından uygun rekabet ortamının oluştuğu ileri sürülmektedir.
Davacı tarafından, İhaleye Girebilme Şartları" başlıklı 2. maddesinin (o) bendi yönünden, 7,5 ton kapasiteli öz mal olması istenilen 2 adet kamyonun Yozgat'ta mı kullanılacağı yoksa ihaleye konu işin halihazırda olduğu gibi 1,5 tonluk tek araçla mı ifa edileceği hususunun muğlak olduğu; İdari Şartname'nin "Teminata İlişkin Esaslar" başlıklı 5. maddesinin (C) bendi yönünden, geçici teminat miktarının hatalı hesaplandığı, yıllık atık miktarının kg fiyatı ile çarpılmasıyla bulunan tutar üzerinden isteklilerin vereceği teklifin %3'ü esas alınmak suretiyle geçici teminatın hesaplanması gerektiği ileri sürülmektedir.

TARAFLARIN SAVUNMALARI : Davacı tarafından, dava konusu edilen şartname maddelerinin şirketlerinin ihaleye katılmasını engellemek amacıyla yazıldığı, sektörde iş deneyimi itibarıyla daha fazla şirket (34 firma) teklif verebilecek iken bu maddeler nedeniyle 3 şirketin teklif verebildiği belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.
Davalı idare tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ : Davacının temyiz isteminin kısmen reddi ile temyize konu Mahkeme kararının, İdari Şartname'nin 2. maddesinin (o) bendi ile 5. maddesinin (C) bendinde hukuka aykırılık bulunmadığından söz konusu düzenlemeler yönünden davanın reddine ilişkin kısmının düzeltilerek onanması; davacının temyiz isteminin kısmen kabulü ile temyiz konu Mahkeme kararının, Teknik Şartname'nin 4. ve 5. maddelerinde hukuka aykırılık bulunmadığından anılan düzenlemeler yönünden davanın reddine ilişkin kısmının bozulması ve söz konusu düzenlemelerin iptaline karar verilmesi; davalının temyiz isteminin reddi ile temyize konu Mahkeme kararının, ihale ve ihale kararı ile İdari Şartname'nin 2. maddesinin (ı), (k) ve (m) bentlerinde hukuka uygunluk bulunmadığından söz konusu işlemlerin ve düzenlemelerin iptaline ilişkin kısmının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden davacının yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
ESAS YÖNÜNDEN:
MADDİ OLAY:
Yozgat İli Katı Atık Bertaraf Tesisleri Birliği Başkanının .. tarih ve ... sayılı onayı ile tıbbi atıkların ayrı toplanması, taşınması ve sterilize edildikten sonra bertaraf edilmesi ve amacı doğrultusunda 10 yıl süreyle işletilmesi işi için 2886 sayılı Kanun'un 35/a maddesi uyarınca kapalı teklif usulüyle ihaleye çıkılmasına karar verilmiştir.
Söz konusu ihale, 04/07/2024 tarihinde yerel gazetede, 05/07/2024 tarihinde Resmi Gazete, ulusal gazete ve genel internet haber sitesinde, 06/07/2024 tarihinde internet haber sitesinde yayımlanmak suretiyle ilan edilmiştir.
Davacı şirket tarafından ... tarih ve ... sayılı dilekçe ile işbu davada ileri sürülen iddialarla İdari Şartname'ye ve Teknik Şartname'ye itiraz edilmiştir.
16/07/2024 tarihinde gerçekleştirilen ihaleye 3 istekli katılmış, isteklilerden birinin teklifi teklif mektubunun ayrı zarfa konulmadığından bahisle değerlendirme dışı bırakılmış, diğer isteklilerin kapalı tekliflerinin açılmasının akabinde açık artırmaya geçilmiş, isteklilerden biri birinci artırmada ihaleden çekilmiş, ihale dava dışı şirket üzerinde bırakılmıştır. İhale komisyonu kararı 19/07/2024 tarihli Birlik Başkanı Olur'u ile uygun bulunmuştur.
Bunun üzerine bakılan dava açılmıştır.
Öte yandan, davacı şirket tarafından yapılan itiraz davalı idarenin 30/07/2024 tarih ve 146 sayılı işlemiyle reddedilmiştir.

İLGİLİ MEVZUAT VE HUKUKİ DEĞERLENDİRME
I. Temyize konu Mahkeme kararının, ihale ve ihale kararı ile İdari Şartname'nin 2. maddesinin (ı), (k) ve (m) bentlerinde hukuka uygunluk bulunmadığından söz konusu işlemlerin ve düzenlemelerin iptaline ilişkin kısmı incelendiğinde;
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı halinde mümkündür.
Temyizen incelenen kararın bu kısmı usul ve hukuka uygun olup temyiz dilekçesinde ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bu kısmının bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
II. Temyize konu Mahkeme kararının, İdari Şartname'nin 2. maddesinin (o) bendi ve 5. maddesinin (C) bendi ile Teknik Şartname'nin 4. ve 5. maddelerinde hukuka aykırılık bulunmadığından söz konusu düzenlemeler yönünden davanın reddine ilişkin kısmı incelendiğinde;
a. Temyize konu Mahkeme kararının, İdari Şartname'nin 2. maddesinin (o) bendi ve 5. maddesinin (C) bendi yönünden davanın reddine ilişkin kısmı incelendiğinde;
a.1. Esas yönünden;
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen Mahkeme kararının anılan kısımlar yönünden davanın reddine ilişkin kısmı usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
a.2. Yargılama giderleri ve vekalet ücreti yönünden;
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 24. maddesinin birinci fıkrasının (f) bendinde, kararlarda yargılama giderleri ve hangi tarafa yükletildiğinin belirtileceği; 31. maddesinde, yargılama giderleri hususunda Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu hükümlerinin uygulanacağı kurala bağlanmış; anılan madde ile atıfta bulunulan 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun "Yargılama giderlerinin kapsamı" başlıklı 323. maddesinin birinci fıkrasının (ğ) bendinde, "vekille takip edilen davalarda kanun gereğince takdir olunacak vekalet ücreti" yargılama giderleri arasında sayılmış; 326. maddesinin birinci fıkrasında, yargılama giderlerinin aleyhine hüküm verilen taraftan alınmasına karar verileceği; 332. maddesinde, yargılama giderlerine mahkemece re'sen hükmedileceği belirtilmiştir.
2577 sayılı Kanun'un 49. maddesinin birinci fıkrasında, "Temyiz incelemesi sonunda Danıştay; ... b) Kararda yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmayan maddi hatalar ile düzeltilmesi mümkün eksiklik veya yanlışlıklar varsa kararı düzelterek onar." kuralı yer almıştır.
1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun "Avukatlık Ücreti" başlıklı 164. maddesinde, "Avukatlık ücreti, avukatın hukukî yardımının karşılığı olan meblağı veya değeri ifade eder. ... Dava sonunda, kararla tarifeye dayanılarak karşı tarafa yüklenecek vekâlet ücreti avukata aittir. ..."; "Avukatlık ücret tarifesinin hazırlanması" başlıklı 168. maddesinde, "... Avukatlık ücretinin takdirinde, hukukî yardımın tamamlandığı veya dava sonunda hüküm verildiği tarihte yürürlükte olan tarife esas alınır." kuralına yer verilmiştir.
2577 sayılı Kanun'un 49. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi uyarınca, Danıştayın, temyize konu kararda yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmayan maddi hatalar ile düzeltilmesi mümkün eksiklik veya yanlışlıklar varsa kararı düzelterek onayabileceği açıktır.
Aktarılan mevzuata göre, davalı idare lehine vekalet ücretine hükmedilebilmesi için davanın, idareyi temsil ile yetkilendirilmiş avukat olan vekil tarafından, karar tarihinden önce dosyaya ibraz edilen bir vekaletname ile takip edilmesi gerekmektedir.
Dosyanın incelenmesinden, davalı idare adına UYAP üzerinden gönderilen 14/08/2024 tarihli davaya cevap dilekçesi ve 25/09/2024 tarihli temyiz dilekçesi Av. ... tarafından elektronik imza ile imzalandığı, adı geçen avukat tarafından dosyaya sunulan ... tarih ve ... yevmiye numaralı vekaletname ile anılan avukatın "Sorgun Belediye Başk." tarafından vekil tayin edildiği, davalı Yozgat İli Katı Atık Bertaraf Tesisleri Birliği Başkanlığı tarafından anılan avukatın vekil tayin edildiğine ilişkin usulüne uygun olarak düzenlenmiş bir vekaletnamenin dosyaya sunulmadığı görülmüştür.
Bunun üzerine Dairemizin 13/11/2024 tarihli ara kararı ile davalının vekili sıfatıyla işlem yapan Av. ...'dan, davalının tarafını temsil ile yetkilendirdiğine ilişkin usulüne uygun düzenlenmiş güncel vekaletnamenin aslı veya onaylanmış örneğinin dosyaya sunulması ya da davalı tarafından dava bizzat takip edilecekse ve yapılan işlemler kabul ediliyorsa buna dair dilekçenin davalıdan istenilmesine karar verilmiştir.
Davalı Yozgat İli Katı Atık Bertaraf Tesisleri Birliği Başkanlığı tarafından cevaben 16/12/2024 tarihinde İdare Mahkemesi kaydına giren dilekçe sunulmuş, söz konusu dilekçede, "söz konusu davada yapılan temyiz başvurusu da dahil olmak üzere tüm işlemlerin kabul edildiği, bundan sonraki sürecin idareleri tarafından bizzat yürütüleceği" beyan edilmiştir.
Bu durumda, temyizen bakılan davada, kararın verildiği tarih itibarıyla davalı idarenin avukat olan bir vekil tarafından temsil edilmediği, ancak İdare Mahkemesince kısmen davanın reddine karar verilmekle birlikte davalı idare lehine vekalet ücretine hükmedildiği anlaşılmıştır.
Bu itibarla, kararın verildiği tarih itibarıyla vekil tarafından temsil edilmeyen davalı idare lehine vekalet ücretine hükmedilmemesi gerektiği halde, vekalet ücretine hükmedilmesinde usul hükümlerine uygunluk bulunmamaktadır.
Ancak, bu yanlışlığın düzeltilmesi yeniden yargılamayı gerektirmediğinden, 2577 sayılı Kanun'un 49. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi uyarınca temyize konu Mahkeme kararının, hüküm fıkrasında yer alan "Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca belirlenen 10.500,00-TL vekalet ücretinin davacı tarafından davalı idareye ödenmesine" ibaresinin çıkarılması suretiyle düzeltilmesi gerekmektedir.
b. Temyize konu Mahkeme kararının, Teknik Şartname'nin 4. ve 5. maddeleri yönünden davanın reddine ilişkin kısmı incelendiğinde;
2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'nun "İlkeler" başlıklı 2. maddesinin birinci fıkrasında, "Bu Kanunun yürütülmesinde, ihtiyaçların en iyi şekilde, uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ve ihalede açıklık ve rekabetin sağlanması esastır."; "Tanımlar" başlıklı 4. maddesinde, "Bu Kanunun uygulanmasında: ... Şartname: Yapılacak işlerin genel, özel, teknik ve idari esas ve usullerini gösteren belge veya belgeleri, ... İfade eder." kurallarına yer verilmiştir.
Davaya konu ihaleye ait Teknik Şartname'nin "Sterilizasyon Tesisinin Teknik Özellikleri, Kurulumu ve İşletmeye Alınması" başlıklı 2. maddesinde, tesis binası ile sterilizasyon makinesi ve ekipmanları ve buhar jeneratörü ve ekipmanlarının teslim edileceği belirtilmiş; "Tıbbi Atık Sterilizasyon Cihazının Teknik Özellikleri" başlıklı 4. maddesinde,
"4.1 Otoklav Sistemi
ALT BUNKER ÜST BUNKER
1-Seri No: C151215 C151216
2-Akışkan Grubu: 2 2
3-Basınç : 5.0 bar 5.0 bar
4-Ağırlık : 1710 kg 1332 kg
5-Hacim : 1880 L 3280 L
Sıcaklık : 160 °C 160 °C ";
"Buhar Kazanı Teknik Özellikleri" başlıklı 5. maddesinde,
"Üniversal Buhar Kazanı
767 kw
2429 litre
6.90 bar
164,2 C"; "Taşınır ve Taşınmazların Kullanım Hakkı ve Taşınmazların Tespiti İle Kullanım Hakkı Bittikten Sonraki Teslimi" başlıklı 6.2. maddesinde, "6.2.1-Sterilizasyon tesisi işletme binası süre bitiminde bakım ve onarımı yapılmış bir şekilde idareye teslim edilecektir. İdare günün teknolojik koşullarını göz önünde bulundurarak yatırım maliyetinin 1/4'ünü geçmediği takdirde yükleniciden tesisin tekrar revize edilerek işletmeye devam edilmesini isteyebilir."; "Genel Giderler" başlıklı 6.3. maddesinde, "6.3.1-Tıbbi atıkların toplanması taşınması ile tesisin işletimi esnasında oluşacak tüm giderler (toplama araçlarının yağ, yakıt, antifriz vs. gibi sarf malzemeleri, toplamada kullanılacak ekipmanların bakım, onarım ve temizlikleri ile gerektiğinde değiştirilmesi ve personel koruyucu ekipmanları, kırtasiye ile temizlik malzemeleri vs. satın alınması, bu malzemelerin temini, nakli, kalibrasyon, tesis lisansı, tıbbi atık toplama araç lisansı, personel giderleri, yemek, yol masrafları gibi her türlü işletme giderleri) yükleniciye aittir." kuralları yer almıştır.
Davacı şirket tarafından, Teknik Şartname'nin 4. maddesinde tıbbi atık sterilizasyon cihazının, 5. maddesinde buhar kazanının teknik özelliklerinin düzenlendiği, ancak bu cihazların modellerinin belirtilmediği, sterilizasyon tesisinde halihazırda kullanılan cihazların 2017 model olduğu ve uluslararası standartlara göre cihazların kullanım ömrünün 10 yıl olduğu, süre dolduğunda cihazların yenilenmesi gerektiği, cihazların yenilenmesi durumunda masrafların kim tarafından nasıl karşılanacağı, yüklenici tarafından karşılanacaksa şartlarının neler olduğu, yeni kurulacak sistemin kapasitesi, teknik verilerinin neler olacağı, yatırım süresi, gerekli lisans ve izinlerin alınacağı sürelere ilişkin bir düzenleme yapılmadığı, bu hususların belirsiz olduğu, ihalede kamu yararı gereği açıklık, belirlilik ve rekabet koşullarının oluşması gerektiği iddia edilmiştir.
Teknik Şartname'nin 4. maddesinde tıbbi atık sterilizasyon cihazının teknik özellikleri, 5. maddesinde buhar kazanının teknik özellikleri sayılmış, başkaca bilgiye yer verilmemiştir.
Teknik Şartname'nin bir bütün olarak değerlendirilmesinden, Teknik Şartname'de tesiste halihazırda kullanılan söz konusu cihazların kaç model olduğu, kullanım ömürlerinin ne kadar olduğu, garanti kapsamında olup olmadıkları, hangi durumlarda (kullanım ömrünün dolması, bozulma, arıza, verim kaybı vb.) değiştirilmesi gerektiği, değişimin hangi şartlarda nasıl yapılacağı, masrafların kim tarafından nasıl karşılanacağı hususlarına dair bir düzenleme yapılmadığı, bu hususlara ilişkin olarak şartnamede boşluk bulunduğu anlaşılmıştır.
İdarelerin ihaleyi yaparken 2886 sayılı Kanun'da yer alan ihalede açıklık, rekabetin sağlanması ve kamu kaynaklarının etkin ve verimli kullanılması ilkeleri uyarınca, ihale usul ve kurallarına göre ihaleyi gerçekleştirmek zorunda oldukları anlaşılmaktadır. Bu nedenle, ihalede açıklık ve yeterli rekabet ortamının sağlanamaması durumunda, ihalenin 2886 sayılı Kanun'da öngörülen ilke ve kurallara aykırı olacağı kuşkusuzdur.
Bu itibarla, söz konusu hususlara ilişkin bir düzenlemeye yer verilmemesinin, ihaleye katılımı ve verilecek teklifleri etkileyeceği açık olduğundan, ihalede açıklık, rekabetin sağlanması ve kamu kaynaklarının etkin ve verimli kullanılması ilkelerini ihlal eden Teknik Şartname'nin 4. ve 5. maddelerinde hukuka uygunluk, Mahkeme kararının bu düzenlemeler yönünden davanın reddine ilişkin kısmında hukuki isabet bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalının temyiz isteminin reddine,
2. ... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyize konu İdari Şartname'nin 2. maddesinin (ı), (k) ve (m) bentleri ile ihalenin ve ihale kararının iptaline ilişkin kısmında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından anılan Mahkeme kararının bu kısmı ile davacı lehine vekalet ücretine hükmedilmesine dair kısmının ONANMASINA,
3. Davacının temyiz isteminin kısmen reddine,
4. Temyize konu Mahkeme kararının İdari Şartname'nin 2. maddesinin (o) bendi ile 5. maddesinin (C) bendi yönünden davanın reddine ilişkin kısmının hüküm fıkrasında yer alan "Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca belirlenen 10.500,00-TL vekalet ücretinin davacı tarafından davalı idareye ödenmesine" ibaresi çıkarılmak suretiyle DÜZELTİLEREK ONANMASINA,
5. Davacının temyiz isteminin kısmen kabulüne;
6. Temyize konu Mahkeme kararının Teknik Şartname'nin 4. ve 5. maddeleri yönünden davanın reddine ilişkin kısmının 2577 sayılı Kanun'un 49. maddesi uyarınca BOZULMASINA,
7. Bu kısım yönünden DAVA KONUSU İŞLEMİN İPTALİNE,
8. Dava kısmen ret, kısmen iptal kararı ile sonuçlandığından, aşağıda ayrıntısı gösterilen ve davacı tarafından sarf olunan ilk derece ve temyiz yargılama giderleri toplamı 4.500,30-TL'nin yarısı olan 2.250,15-TL'nin davacı üzerinde bırakılmasına, kalan 2.250,15-TL'nin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine,
9. Aşağıda ayrıntısı gösterilen davalı idarece temyiz aşamasında yapılan 3.395,10-TL yargılama giderinin davalı idare üzerinde bırakılmasına,
10. Davacı lehine ilk derece mahkemesince vekalet ücretine hükmedildiğinden yeniden vekalet ücretine hükmedilmemesine,
11. Kullanılmayan 704,50-TL ilk derece aşamasındaki, 704,50-TL temyiz aşamasındaki yürütmeyi durdurma harçlarının istemi halinde davacıya iadesine,
12. Posta giderleri avansından artan tutarın taraflara iadesine,
13. Dosyanın anılan Mahkemeye gönderilmesine,
14. 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 15/01/2025 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.