DANIŞTAY 13. DAIRE

Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2023/3614 E.  ,  2024/493 K.
"İçtihat Metni" T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2023/3614
Karar No:2024/493

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Bakanlığı
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVACILAR): 1- …
2- … Teknoloji A.Ş.
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: ... Hizmetleri Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi (...) tarafından gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı "İstanbul Florya Öbek Projesi Fiber Optik Altyapıları Genişletme ve Montaj Çalışmaları Yapım İşi" ihalesi üzerinde bırakılan … Teknoloji A.Ş.'nin ihale konusu işi sözleşme ve şartname hükümlerine göre yerine getirmediğinden bahisle anılan şirket ile şirketin sermayesenin tamamına sahip ...'in bir yıl süre ile bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmalarına ilişkin 14/12/2022 tarih ve 32043 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan işlemin iptali istenilmektedir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: …. İdare Mahkemesi'nce verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararda; ... tarafından 28/04/2021 tarihinde gerçekleştirilen "İstanbul Florya Öbek Projesi Fiber Optik Altyapıları Genişletme ve Montaj Çalışmaları Yapım İşi" ihalesinin 11/06/2021 tarihli ihale komisyonu kararı ile davacı şirketin üzerinde bırakıldığı, 29/06/2021 tarihinde imzalanan sözleşmeye istinaden işe başlayan davacı şirket tarafından ...'a sunulan 05/11/2021 tarihli dilekçe ile, mali acz içinde bulunduğu ve sözleşme hükümlerinin yerine getirilemeyeceği bildirilerek gerekli işlemlerin yapılmasının talep edildiği, bunun üzerine ...'un … tarih ve … sayılı işlemi ile, 4735 sayılı Kanun'un 19. maddesine istinaden sözleşmenin feshedildiği ve davacı şirket ile şirketin %100 hissedarı olan davacı ... hakkında yasaklama işlemi tesis edildiği, ... tarafından tesis edilen bu yasaklama işleminin 12/11/2021 tarih ve 31657 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanması üzerine bu işlemin iptali ve yürütmesinin durdurulması istemiyle açılan davada, ... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:… sayılı kararı ile, "İstanbul Büyükşehir Belediyesi'nin iştiraki olan, dolayısıyla belediyeler ile ilgili düzenlemeye tabi olan, başka bir ifade ile kanun metninde ihale yetkililerinin ihaleden yasaklama kararı vermesine cevaz veren 'herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan' idare kapsamında değerlendirilmesi mümkün olmayan; ... ... Hizmetleri Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi yetkilisi tarafından imzalanmak suretiyle tesis edilen ihaleden yasaklama işleminde yetki unsuru yönünden hukuka uyarlık bulunmadığı" gerekçesiyle dava konusu işlemin yürütmesinin durdurulmasına karar verildiği, Mahkeme’nin söz konusu kararı üzerine ... tarafından Çevre ve Şehircilik Bakanlığı Yerel Yönetimler Genel Müdürlüğü'ne hitaben yazılan … tarih ve … sayılı yazı ile, davacı şirket ile şirketin %100 hissedarı olan davacı ... hakkında yasaklama işleminin Bakanlıkça uygulanmasının talep edildiği, bunun üzerine davalı Bakanlığın … tarih ve … sayılı işlemi ile, "... mahalli idarelerin %50'nin üzerinde hissesi bulunan şirketlerinde ihaleden yasaklama işlemlerinin ihale yetkilisince yürütülmesine dair Kamu İhale Kurulu'nun … tarihli ve … sayılı düzenleyici kararı çerçevesinde belediye şirketlerinde ihalelere katılmaktan yasaklama işleminin Bakanlıkça yapılmadığı, …. İdare Mahkemesi'nin bahse konu kararına karşı itirazda bulunulmasının uygun olacağının değerlendirildiği, anılan Kurul kararı gereği yasaklama işleminin başlatılamayacağı" hususlarının ...'a bildirildiği, bunun üzerine …. İdare Mahkemesi'nin bahse konu yürütmeyi durdurma kararına karşı itiraz yoluna başvurulduğu, … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nin … tarih ve YD İtiraz No:… sayılı kararı ile itirazın reddine karar verildiği, bilahare …. İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile de dava konusu işlemin iptaline hükmedildiği, bu karara karşı yapılan istinaf başvurusunun da, … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile kesin olarak reddedilmesi üzerine, ... tarafından Çevre ve Şehircilik Bakanlığı Yerel Yönetimler Genel Müdürlüğü'ne hitaben yazılan … sayılı yazı ile, davacı şirket ile şirketin %100 hissedarı olan davacı ... hakkında yasaklama işleminin Bakanlıkça uygulanmasının talep edildiği, davalı Bakanlık kayıtlarına 20/10/2022 tarihinde giren bahse konu yazı üzerine davalı Bakanlık tarafından Kamu İhale Kurumu Başkanlığı'na hitaben yazılan … tarih ve … sayılı yazı ile, Belediye şirketlerinde ihalelere katılmaktan yasaklama kararının hangi makam tarafından verileceği konusunda tereddüt hasıl olduğu belirtilerek Kurum’un uygulamaya esas görüşlerinin bildirilmesinin istenildiği, Kamu İhale Kurumu’nun bila tarih ve 25175 sayılı yazısı ile, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 28. maddesinin birinci fıkrasında, Mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu hususunun davalı Bakanlığa bildirildiği, bunun üzerine davalı Bakanlık tarafından ...’a hitaben yazılan … tarih ve … sayılı yazı ile, yasaklama işlemine ilişkin eksik evrakların en geç 30/11/2022 tarihinde Bakanlığa gönderilmesinin istenildiği, ... tarafından eksik evrakların davalı Bakanlığa sunulması üzerine 12/12/2022 tarihli Olur ile, davacı şirket ile şirketin %100 hissedarı olan davacı ...'in, 4735 sayılı Kanun'un 26. maddesi uyarınca 1 yıl süre ile bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına karar verildiği, bu işlemin 14/12/2022 tarih ve 32043 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanması üzerine bakılan davanın açıldığı;
... ile davacı şirket arasında imzalanan sözleşmenin 4735 sayılı Kanun'un 19. maddesi kapsamında davacı şirketin talebi üzerine feshedildiği, basiretli tacir sıfatını haiz davacı şirketin mali acz içinde bulunmasının mücbir sebep olarak değerlendirilebilmesinin mümkün olmadığı, dolayısıyla davacı şirketin ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmediğinin açık olduğu, 4735 sayılı Kanun'un 22. maddesinde, aynı Kanun'un 19. maddesi uyarınca sözleşmenin feshedilmesi hâlinde, yükleniciler hakkında 26. madde hükümlerine göre işlem yapılacağının kurala bağlandığı dikkate alındığında, davacılar hakkında yasaklama işlemi uygulanabileceğinin açık olduğu;
Bununla birlikte, 4735 sayılı Kanun'un 26. maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca yasaklama işleminin en geç kırk beş gün içerisinde verilmesi gerektiği; Kamu İhale Genel Tebliği hükümlerine göre, kırk beş günlük sürenin başlangıcı olarak, idarenin, yasaklama kararının gereğinin yapılmasını bildirdiği yazının ilgili veya bağlı bulunulan Bakanlığa ulaştığı tarihin esas alınması gerektiği;
... İdare Mahkemesi'nin 28/12/2021 tarihli dava konusu işlemin yürütmesinin durdurulmasına ilişkin kararı üzerine ... tarafından Çevre ve Şehircilik Bakanlığı Yerel Yönetimler Genel Müdürlüğü'ne hitaben yazılan … tarih ve … sayılı yazı ile, davacı şirket ile şirketin %100 hissedarı olan davacı ... hakkında yasaklama işleminin Bakanlıkça uygulanmasının talep edildiği, her ne kadar davalı idarece bu yazı üzerine Mahkeme kararına karşı itirazda bulunulması gerektiği belirtilerek yasaklama işlemi uygulanmamış ise de, 2577 sayılı Kanun'un 28. maddesinin 1. fıkrasında yer alan "İdare Mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarelerin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu" kuralı ile 4735 sayılı Kanun'un 26. maddesinde yer verilen kırk beş günlük sürenin, yargılama süreci nedeniyle durduğuna veya kesildiğine ilişkin herhangi bir mevzuat hükmü bulunmadığı hususu dikkate alındığında, davalı idarece 04/01/2022 tarihli yazı üzerine kırk beş günlük süre içerisinde yasaklama işlemi tesis edilmesi gerekmekte iken, yasal dayanağı olmaksızın yasaklama işleminin yargılama sürecinden sonraya bırakıldığının anlaşıldığı, bu hâliyle dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Öte yandan, 4735 sayılı Kanun'un 26. maddesinde yer verilen kırk beş günlük sürenin, yargılama süreci nedeniyle durduğu veya kesildiği kabul edilse dahi, uyuşmazlık konusu olayda, … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı üzerine ... tarafından Çevre ve Şehircilik Bakanlığı Yerel Yönetimler Genel Müdürlüğü'ne hitaben yazılan … sayılı yazı ile, davacı şirket ile şirketin %100 hissedarı olan davacı ... hakkında yasaklama işleminin Bakanlıkça uygulanmasının talep edildiği ve bahse konu yazının 20/10/2022 tarihinde davalı Bakanlık kayıtlarına girdiği anlaşıldığından, bu tarihten itibaren kırk beş günlük sürenin hesaplanması, dolayısıyla en geç 05/12/2022 tarihine kadar yasaklama işleminin tesis edilmesi gerektiği, ancak davalı idarece bu süre geçtikten sonra 12/12/2022 tarihinde yasaklama işleminin tesis edildiği;
Bu durumda, 4735 sayılı Kanun'un 26. maddesinin dördüncü fıkrası ile Kamu İhale Genel Tebliği'nin ilgili maddeleri uyarınca kırk beş günlük süre içerisinde verilmediği anlaşılan dava konusu yasaklama işleminde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle, hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nce; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davalı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, ...'un … tarih ve … sayılı yazısına istinaden davacılar hakkında 12/12/2022 tarihli Olur ile yasal süre olan 45 gün içerisinde yasaklama kararı verildiği, davacı tarafın tacir olduğu, daha öngörülü ve ölçülü davranmakla yükümlü kılındığı, var olan durumunun mücbir sebep olarak değerlendirilemeyeceği, öte yandan, hiç kimsenin kendi kusuruna dayanarak bundan kendi lehine bir sonuç çıkaramayacağı, dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacılar tarafından, savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'İN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
Bölge idare mahkemesi kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalının temyiz isteminin reddine,
2. Dava konusu işlemin yukarıda özetlenen gerekçeyle iptaline ilişkin İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun reddi yolundaki … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı temyize konu kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından, anılan Bölge İdare Mahkemesi kararının ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
4. Posta giderleri avansından artan tutarın davalıya iadesine,
5. 2577 sayılı Kanun'un 50. maddesi uyarınca, bu kararın taraflara tebliğini ve bir örneğinin de … Bölge İdare Mahkemesi …. İdari Dava Dairesi'ne gönderilmesini teminen dosyanın …. İdare Mahkemesi'ne gönderilmesine, 02/02/2024 tarihinde kesin olarak oybirliğiyle karar verildi.