DANIŞTAY 13. DAIRE

Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2023/3191 E.  ,  2023/4843 K.
"İçtihat Metni" T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2023/3191
Karar No:2023/4843

TEMYİZ EDEN (DAVACILAR) : 1- ...İnşaat Petrol Turizm Nakliyat
Sanayi ve Ticaret A.Ş.
2- ...İnşaat Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.
VEKİLİ : Av. ...

KARŞI TARAF (DAVALI) : ...Kurumu
VEKİLİ : Av. ...

MÜDAHİLLER (DAVALI YANINDA) : 1- ...Tarım Ürünleri Elektrik Üretim Pazarlama
İnşaat Gıda Petrol Sanayi Ticaret A.Ş.
2- ...İnşaat A.Ş.
VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN KONUSU : ... İdare Mahkemesi'nin ...tarih ve E:..., K:...sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Karayolları 9. Bölge Müdürlüğü'nce 02/03/2023 tarihinde açık ihale usulüyle gerçekleştirilen ...ihale kayıt numaralı "Viranşehir Çevre Yolu Km:0+000-13+600 Arası Kesimin Yapım İşi" ihalesine ilişkin olarak davacılar tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin 17/05/2023 tarih ve 2023/UY.II-753 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ...İdare Mahkemesi'nce verilen kararda;
Dava konusu Kurul kararının 1. maddesinin "a" alt maddesinde ileri sürülen iddia yönünden; müdahil şirket tarafından sunulan aşırı düşük teklif açıklamaları kapsamında yer verilen analizler ile yardımcı ve/veya alt analizlerde, kamu kurum ve kuruluşları tarafından yayımlanmış 2023 yılı rayiçlerinin kullanıldığı girdilere ilişkin listelere açıklamalar kapsamında yer verildiği, açıklama istenen iş kalemleri analizlerinde yer alan tüm işçilik girdileri için 2023 yılı için geçerli saatlik asgari ücret olan ...-TL birim fiyatın kullanıldığı, açıklama istenilen analiz girdisi niteliğinde olan nakliye girdileri için idarece verilen nakliye formüllerine uygun olarak yine idarece verilen mesafe bilgileri üzerinden yapılan hesaplamalar neticesinde birim fiyatların ihale dokümanı düzenlemelerine uygun olduğu anlaşıldığından, bu iddia yönünden dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı;
Dava konusu Kurul kararının 1. maddesinin "b" alt maddesinde ileri sürülen iddia yönünden; müdahil şirketin aşırı düşük teklif açıklamaları kapsamında idarece açıklama istenen iş kalemlerine yönelik sunulan analizlerdeki girdi miktarları ile idarece verilen analiz formatlarındaki girdi miktarlarının uyumlu olduğu, analizlere ait fiyatların birim fiyat teklif cetvelindeki fiyatların üzerinde olmadığı, miktarlar ile birim fiyatların çarpımında lehe avantaj sağlar surette bir hatanın bulunmadığı anlaşıldığından, bu iddia yönünden dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı;
Dava konusu Kurul kararının 1. maddesinin "c" alt maddesinde ileri sürülen iddia yönünden; müdahil şirket tarafından, sadece 10.130.1506 poz numaralı “C 30/37 beton harcı, Hazır Beton Harçları (TS EN 206-1)”, 10.130.1704 poz numaralı “Beton çelik çubuğu, nervürlü Ø 14-32 mm (S420,B420B-C,B500B-C)”, 10.130.1705 poz numaralı “Beton çelik çubuğu, nervürlü Ø 8-12 mm” ve “Polimer Modifiye Bitüm Katkısı (SBS)” girdilerine ilişkin olarak üçüncü kişilerden alınan fiyat tekliflerinin sunulduğu, iddia konusu edilen diğer girdilere ilişkin fiyat teklifinin sunulmadığı, müdahil şirket tarafından alınan fiyat teklifleri incelendiğinde 10.130.1506 poz numaralı “C 30/37 beton harcı, Hazır Beton Harçları (TS EN 206-1)” için alınan fiyat teklifinin ...Beton Yapı San. Tic. Ltd. Şti.'den alındığı, söz konusu fiyat teklifinin ekinde yer alan belgelerden ve söz konusu şirketin ticari unvanından söz konusu şirketin fiyat teklifi verdiği alanda faaliyet gösterdiğinin anlaşıldığı, diğer yandan “Beton çelik çubuğu, nervürlü Ø 14-32 mm (S420,B420B-C,B500B-C)”, 10.130.1705 poz numaralı “Beton çelik çubuğu, nervürlü Ø 8-12 mm” girdileri için ...Yapı Malz. San. Tic. Ltd. Şti.'den fiyat teklifi alındığı, "ticaretsicil.gov.tr" adresinden yapılan sorgulamalar sonucunda fiyat teklifi veren şirketin teklif verdiği alanda faaliyet gösterdiğinin anlaşıldığı, yine polimer modifiye bitüm katkısı (SBS) girdisi için ...Asfalt Tek. Tic. Ltd. Şti.'den fiyat teklifi alındığı, söz konusu fiyat teklifinin ekinde yer alan belgelerden, söz konusu şirketin fiyat teklifi verdiği ve bu şirketin ticari unvanından bu alanda faaliyet gösterdiğinin anlaşıldığı, öte yandan, fiyat tekliflerinin ekinde Ek-O.6 satış tutarı tespit tutanaklarına yer verildiği, söz konusu tutanakların tarihinin ve sayısının fiyat teklifinde yer alan meslek mensubu ibaresinde belirtilen tarih ve sayı ile uyumlu olduğu, satış tutarı tespit tutanağında yer alan ağırlıklı ortalama birim satış tutarları ile fiyat tekliflerindeki ortalama/toplam birim maliyet tutarları arasında uyumsuzluk bulunmadığı, mükellef ve meslek mensubuna ilişkin bilgilerin tamamına yer verildiği, son geçici vergi beyanname döneminin ihale tarihine uygun olarak esas alındığı, defter tasdik bilgileri kısmında, yevmiye e-defter ve envanter defteri, tasdik tarihi, tasdik numarası bilgilerinin bulunduğu, tutanakların her sayfasında mükellef ve meslek mensubuna ait imza ve kaşenin bulunduğu, fiyat teklifindeki meslek mensubuna ait beyanın mevzuata uygun olduğu, fiyat tekliflerinin tamamının meslek mensubu tarafından kaşelenip imzalandığı, teklife konu her bir girdinin birim fiyatının ayrı ayrı gösterildiği, ağırlıklı ortalama birim satış fiyatlarının ve girdilere ait birimlerin doğru olarak belirtildiği, sunulan Ek-O.6 satış tutarı tespit tutanaklarında satış yapılan girdi miktarlarının ihale konusu işte kullanılması öngörülen toplam girdi miktarlarının 1/20’sinin altında olmadığı anlaşıldığından, bu iddia yönünden dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı;
Dava konusu Kurul kararının 1. maddesinin "d" alt maddesinde ileri sürülen iddia yönünden; davacı şirketlerin iddialarının ilgili meslek mensupları tarafından iş hacmi hesaplarına ilişkin olarak tutulan muhasebe kayıtlarının yanlış yapıldığı hususuna ilişkin olduğu, ancak anılan istekliler tarafından sunulan fiyat teklifinin dayanağı Ek-O.6 satış tutarı tespit tutanaklarının mevzuata uygun olarak düzenlendiği ve söz konusu belgelerin içeriğinde yer alan bilgilere ilişkin tutulan muhasebe kayıtlarının doğruluğundan meslek mensubunun sorumlu olduğu ve hukuka uygunluk karinesinden yararlanılacağı, öte yandan, davacı şirketlerin, söz konusu faturaların gerçeği yansıtmadığına yönelik iddiasının 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 359. maddesinde yer alan "sahte belge veya muhteviyatı itibarıyla yanıltıcı belge" kapsamındaki iddia kapsamında olduğu, işbu hususun tespitinin Vergi Denetim Kurulu Başkanlığı'nca yapılacak bir inceleme sonucunda ortaya çıkabileceği ve yine böyle bir durum olması durumunda Cumhuriyet Savcılığı'na suç duyurusunda bulunulmasının zorunlu olduğu, dolayısıyla bu aşamada hukuka uygunluk karinesinden yararlanan belgeler hakkındaki davacı şirketlerin iddiasının yerinde olmadığı anlaşıldığından, bu iddia yönünden dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı;
Dava konusu Kurul kararının 1. maddesinin "e" alt maddesinde ileri sürülen iddia yönünden; müdahil şirket tarafından 10.130.1704 poz numaralı “Beton çelik çubuğu, nervürlü Ø 8-12 mm” ile 10.130.1705 poz numaralı “Beton çelik çubuğu nervürlü Ø 14-32 mm” girdileri için tek bir fiyat teklifi alındığı, söz konusu fiyat teklifinde çap ölçüleri farklı olan söz konusu girdiler için aynı tutarda tek bir fiyat öngörüldüğü, fiyat teklifinin dayanağı olarak sunulan Ek-O.6 satış tutarı tespit tutanağında yer alan fatura bilgileri tablosunda ise söz konusu beton çelik çubuğu girdilerinin çap ölçülerine yer verilmeksizin “nervürlü inşaat demiri” olarak belirtildiği, anılan girdilerin her ne kadar farklı çap ölçülerinde olduğu görülmüşse de bu girdilerin 1 kilogramı için aynı tutarda bedel öngörüldüğü, farklı çap ölçülerinde olan bu girdilerin aynı özellikteki nervürlü çelikten üretildiği, başka bir anlatımla, aynı ağırlık miktarlarındaki Ø 8-12 mm çap ölçüsündeki nervürlü çelik çubukların sayısının Ø 14-32 mm çap ölçüsündeki nervürlü çelik çubukların sayısından daha fazla olacağı, dolayısıyla anılan girdilerin 1 kilogramı için aynı bedel öngörülerek fiyatlandırılmasında ve aynı bedel üzerinden satışı yapılan ürünlerin ayrım gözetilmeksizin nervürlü çelik çubuk olarak faturalandırılmasında hukuka aykırılık bulunmadığı anlaşıldığından, bu iddia yönünden dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı;
Dava konusu Kurul kararının 1. maddesinin "f" alt maddesinde ileri sürülen iddia yönünden; LNG girdisi için Enerji Piyasası Düzenleme Kurulu (EPDK) tarafından ihale ilan tarihinin (31/01/2023) bulunduğu 2023 yılı Ocak ayı için yayımlanan birim fiyatın 22,475085-TL olduğu, ihale üzerinde bırakılan müdahil şirket tarafından sunulan aşırı düşük teklif açıklamaları kapsamında kullanılan birim fiyatın 23,78-TL olduğu ve EPDK tarafından yayımlanan LNG fiyatının altında olmadığı anlaşıldığından, bu iddia yönünden dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı;
Dava konusu Kurul kararının 1. maddesinin "g, h, ı" alt maddelerinde ileri sürülen iddia yönünden; müdahil şirket tarafından açıklama istenilen analiz girdisi olan 10.120.1004 poz numaralı “Ekskavatör ve dragline tipi makineler 210-259 HP (2 ½ yd3)”, 10.120.1030 poz numaralı “Yükleyici (11/2 yd3 veya 5500 libre taşıma güçlü, takriben 80 HP muadili lastik tekerlekli)”, 03.072/5 poz numaralı “Kablo germe makinesi (germe gevşetme ve kesme makineleri ile pompa ve aksesuarları dahil komple)”, 03.030 poz numaralı “Konkasör (primer 15'x24'+sekonder 24'x16'eleme ve yükleme tertibatı, 25m³/saat 1' ve 40 m³/saat 2'randımanlı)” iş makineleri için 14/03/2023 tarihli Makine ve Teçhizatın Demirbaş veya Amortisman Defterinde Kayıtlı Olduğuna Dair Mali Müşavir Raporu’nun sunulduğu, anılan raporun ekinde noter onaylı demirbaş defterine ve anılan iş makinelerinin alış faturaları ile ekskavatör ve lastik tekerlekli yükleyici için noter onaylı ruhsat fotokopilerine yer verildiği, söz konusu iş makinelerinin idarece verilen analiz formatına, birim fiyat tariflerine, idarece tanımlanan yapım şartlarına ve Teknik Şartname’de belirtilen teknik özelliklere uygun olduğu, öte yandan meslek mensubu tarafından düzenlenen makine ve teçhizatın demirbaş veya amortisman defterinde kayıtlı olduğuna dair mali müşavir raporunda araçların edinme tarihi bilgilerinin yer aldığı, anılan rapor ekinde sunulan faturalardan da bu tarihlerin teyit edilebildiği anlaşıldığından, bu iddialar yönünden dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı;
Dava konusu Kurul kararının 2. maddesinde ileri sürülen iddia yönünden; ihalelere katılacak tüzel kişi isteklilerin yönetimindeki görevliler ile ilgisine göre, ortaklar ve ortaklık oranlarına ilişkin bilgilerin idarece EKAP’tan alınacağı, söz konusu bilgilere ilişkin kayıt kapsamında ticaret sicil verilerinin esas alındığı, şirket niteliğinde olmayan tüzel kişilerde ise üyelerin veya kurucuların kaydı kapsamında Türkiye Ticaret Sicili Gazetelerinde yer almayan bilgileri içeren belgelerin ilgili kısımlarının da taranarak EKAP’a yükleneceği, isteklilerce EKAP’a kaydedilen bilgilerin eksiksiz, doğru ve güncel olması gerektiği, bu çerçevede yeterlik bilgileri tablosunun “Teklif Vermeye Yetkili Olunduğuna İlişkin Bilgiler” bölümüne ilişkin olarak “açıklamalar” sütununun ilgili satırında “İdari Şartnamenin 7.1.A.2 maddesi / Bilgiler EKAP üzerinden yansıyacaktır.” ifadeleri yer almakta olup isteklilerce ihale tarihinden önce EKAP’a kaydedilen bilgilerin yeterlik bilgileri tablosunun ilgili satırında görünmesi, dolayısıyla isteklilerin yönetimindeki görevlileri ile ilgisine göre, ortakları ve ortaklık oranlarına, üyelerine ya da kurucularına ilişkin değerlendirmelerin EKAP’tan otomatik olarak aktarılan veriler üzerinden yapılması gerektiği, müdahil iş ortaklığının ortakları tarafından sunulan yeterlik bilgileri tablosunda tüzel kişiliklerinin ortaklarına, üyelerine veya kurucularına dair T.C. kimlik numarası bilgileri ile ortakların ortaklık oranlarına ilişkin bilgilerin bulunduğu ve söz konusu bilgilerin MERSİS üzerinden yapılan sorgulamalar sonucunda edinilen bilgilerle uyumlu olduğu anlaşıldığından, bu iddia yönünden dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı;
Dava konusu Kurul kararının 3. maddesinde ileri sürülen iddia yönünden; aday veya isteklilerden, ihale konusu iş veya benzer işlerdeki deneyimlerini tevsik etmeleri için iş deneyim belgesi istenilmesinin zorunlu olduğu, istekliler tarafından iş deneyimini tevsik için ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son on beş yıl içinde geçici kabulü yapılan işlerle ilgili deneyimlerini gösteren belgelerin sunulacağı, Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Tebliği’nde benzer iş gruplarının belirlendiği ve iş deneyiminde hangi nitelikteki iş ya da işlerin benzer iş kabul edileceğinin anılan tebliğde belirtilen esaslara uygun biçimde tespit edileceği, ihaleyi yapan idarece İdari Şartname’de benzer iş olarak kabul edilecek işlerin "AV. Grubu" işler olduğunun düzenlendiği, müdahil iş ortaklığının pilot ortağı ...Tarım Ürünleri Elekt. Üretim Pazarlama İnş. Gıda Petrol San. Tic. A.Ş.’nin (...A.Ş.) sunmuş olduğu EKAP üzerinden düzenlenmiş iş deneyim belgesine konu işin geçici kabul tarihinin (21/08/2017) ihale ilan tarihinden (31/01/2023) geriye doğru son 15 yıl içinde olma şartını sağladığı, müdahil iş ortaklığının teklif bedelinin 647.647.453,25-TL olduğu göz önünde bulundurulduğunda, pilot ortak ... A.Ş.'nin bu ihalede ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak sağlaması gereken iş deneyimi tutarının (647.647.453,25x0,80x0,80) 414.494.370,08-TL olduğu, ... A.Ş. tarafından sunulan iş denetleme belgesine konu işin ihale konusu iş ve benzer işe uygun iş kalemlerinin tutarının 5’te birinin değerlendirmeye esas alınması gerektiği ve bu tutarın 144.087.756,97-TL’ye tekabül ettiği, bu tutarın mevzuat gereğince güncellenmesi neticesinde 1.170.627.596,71-TL olduğu, öte yandan, müdahil iş ortaklığının özel ortağı … İnşaat A.Ş.’nin sunmuş olduğu EKAP üzerinden düzenlenmiş iş deneyim belgesine konu işin geçici kabul tarihinin (24/12/2021) ihale ilan tarihinden (31/01/2023) geriye doğru son 15 yıl içinde olma şartını sağladığı, iş ortaklığı olarak yüklenilen iş deneyim belgesine konu işte anılan isteklinin ortaklık oranının %99 olduğu ve hissesine düşen belge tutarının 31.762.075,6728-TL (32.082.904,72x0,99) olduğu, 647.647.453,25-TL teklif bedeli öngörülen bu ihalede ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak anılan özel ortağın (647.647.453,25x0,80x0,20) 103.623.592,52-TL’lik iş deneyim belgesi sunması gerektiği ve iş deneyim tutarının güncellenmiş tutarının 252.052.886,82-TL olduğu, öte yandan, davacı şirketler tarafından, müdahil iş ortaklığının ortağı ... A.Ş.'nin mesleki yeterlilik kriterini tevsiken şirketin %51 ortağı ... hakkında düzenlenen iş denetleme belgesini sunduğu ancak ...'ın geriye dönük olarak kesintisiz 1 yıldır yönetici olma vasfını sağlamadığından söz konusu belgenin ihalede kullanılamayacağı ileri sürülmekte ise de, 12/02/2020 tarihli Ticaret Sicil Gazetesi'ndeki ilana göre ...'ın 04/02/2023 tarihine kadar yönetim kurulu üyesi olarak atandığı, sermaye artırım kararının alındığı tarih itibarıyla Genel Kurul tarafından belirlenen sürenin dolmadığı, ayrıca yönetici sıfatının son bulduğu yönünde de bir karar alınmadığı, dolayısıyla ...'ın 04/02/2023 tarihine kadar şirketi temsile ve yönetime yetkili olduğu; 20/03/2023 tarihli Ticaret Sicil Gazetesi'nde yer alan bilgilerden de anlaşılığı üzere 02/02/2023 tarih ve 2023/4 sayılı Yönetim Kurulu Kararı ile 02/02/2023 tarih ve 2023/05 sayılı Genel Kurul kararıyla ...'ın 02/02/2026 tarihine kadar yeniden yönetim kurulu üyesi seçildiği, işbu hâlde yönetim yetkisi 04/02/2023 tarihinde sona erecek olan ...'ın en geç 05/02/2023 tarihli Ticaret Sicil Gazetesi'nde ilanı gerektiği, 04/02/2023 tarihinin Cumartesi gününe ve ertesi günün de Pazar gününe denk gelmesi nedeniyle ilan süresinin 06/02/2023 tarihine uzadığı, bu tarihte Türkiye'de meydana gelen deprem nedeniyle olağanüstü hâl ilan edildiği ve akabinde de 120 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'yle, "..dava açma, icra takibi başlatma, başvuru, şikâyet, itiraz, ihtar, bildirim, ibraz ve zamanaşımı süreleri, hak düşürücü süreler ve zorunlu idari başvuru süreleri de dahil olmak üzere bir hakkın doğumu, kullanımı veya sona ermesine ilişkin tüm süreler ... 06/02/2023 (bu tarih dahil) tarihinden itibaren 06/04/2023 (bu tarih dahil) tarihine kadar durur..." şeklindeki hükümle, hukuk alemindeki tüm sürelerin durdurulduğu ve iş deneyim belgesi sahibi ...'ın 06/04/2023 tarihinden önce yeniden yönetici seçildiğinin 20/03/2023 tarihli Ticaret Sicil Gazetesi'nde ilan edildiği, iş deneyim belgesi sahibi ...'ın kesintisiz 1 yıldır yönetici olma şartını sağladığı sonucuna varıldığından davacıların anılan iddiasına itibar edilmeyerek, bu iddia yönünden dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı;

Dava konusu Kurul kararının 4. maddesinde ileri sürülen iddia yönünden; isteklilerin ihaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri kapsamında ekonomik ve mali yeterliğe ilişkin olarak ihalenin yapıldığı yıldan önceki yıla ait yıl sonu bilançosu veya eşdeğer belgelerini sunmaları gerektiği, bilanço oranlarına ilişkin olarak İdari Şartname’de belirlenen kriterleri bir önceki yılda sağlayamayanların, son üç yıla kadar olan yılların belgelerini sunabileceği, ihale tarihi yılın ilk dört ayında olan ihalelerde ise, bir önceki yıla ait belgelerini sunmayanların, iki önceki yıla ait belgelerini, bu belgelerde, yeterlik kriterini sağlayamayanların da iki önceki yılın belgeleri ile üç önceki ve dört önceki yılın belgelerini sunabileceği, bu durumda belgeleri sunulan yılların parasal tutarlarının ortalaması üzerinden yeterlik kriterlerinin sağlanıp sağlanmadığına bakılacağı, iş ortaklıklarında ortakların her birinin istenen belgeleri ayrı ayrı sunması ve yeterlik kriterlerini sağlaması gerektiği, iş hacmini göstermek üzere ise isteklilerin ihalenin yapıldığı yıldan önceki yıla ait, toplam cirosunu gösteren gelir tablosu veya yapım işleri ile ilgili cirosunu gösteren belgelerden birini sunmasının yeterli olduğu, isteklilerin toplam cirosunun teklif ettikleri bedelin %25'inden, yapım işleri cirolarının ise teklif ettikleri bedelin % 15'inden az olmaması gerektiği, bu kriterleri ihalenin yapıldığı yıldan önceki yıl için sağlayamayanların, ihalenin yapıldığı yıldan önceki yıldan başlamak üzere birbirini takip eden son altı yıla kadarki belgelerini sunabilecekleri, bu durumda belgeleri sunulan yılların parasal tutarlarının ortalaması üzerinden yeterlik kriterlerinin sağlanıp sağlanmadığına bakılacağı, iş ortaklığı olarak ihalelere teklif veren isteklilerin her bir ortağı tarafından iş hacmine ilişkin kriterlerin iş ortaklığındaki hissesi oranında sağlanmasının zorunlu olduğu, ihale üzerinde bırakılan müdahil iş ortaklığının hem pilot ortağı hem de özel ortağı tarafından yapım işlerine ilişkin faturaların beyan edildiği, pilot ortak ... A.Ş. tarafından ihalenin yapıldığı yıldan bir önceki yıl olan 2022 yılı ile 2021 yılına ilişkin yapım işi faturaları, özel ortak ...İnşaat A.Ş. tarafından ise sadece 2022 yılı yapım işi faturaları beyan edildiği, 02/03/2023 tarihinde gerçekleştirilen ihalede ihalenin yapıldığı yıldan önceki yıl için ihalede sağlanması gereken iş hacmi tutarını sağlayamayanların ihalenin yapıldığı yılın önceki yılından başlamak üzere birbirini takip eden son altı yıla kadarki belgelerin sunulabilmesine imkan tanındığı hususu göz önünde bulundurulduğunda anılan ortaklarca gerçekleştirmiş oldukları yapım işlerine ilişkin faturaların mevzuata uygun olarak beyan edildiği, müdahil şirketin teklif fiyatı olan 647.647.453,25-TL üzerinden sağlaması gereken iş hacmi tutarının (647.647.453,25-TLx0,15) 97.147.117,99-TL olduğu, ... A.Ş.'nin iş ortaklığındaki ortaklık oranının %50 olduğu göz önünde bulundurulduğunda, anılan ortağın başvuruya konu ihalede sağlaması gereken iş hacmi tutarının (97.147.117,99x0,50) 48.573.558,99-TL olduğu, pilot ortağın 2021 ve 2022 yıllarının yapım işleri fatura ortalamalarının güncelleme yapılmamış hâlinin dahi anılan ortağın iş ortaklığındaki hissesi oranında sağlaması gereken iş hacmi tutarından fazla olduğu, yine müdahil iş ortaklığının özel ortağı ... İnşaat A.Ş.'nin teklif fiyatı 647.647.453,25-TL üzerinden sağlaması gereken iş hacmi tutarının da aynı şekilde (647.647.453,25-TLx0,15x0,50) 48.573.558,99-TL olduğu dikkate alındığında, anılan ortağın 2022 yılına ait yapım işleri faturaları toplam tutarının güncelleme yapılmamış hâlinin dahi anılan ortağın iş ortaklığındaki hissesi oranında sağlaması gereken iş hacmi tutarından fazla olduğu, ayrıca müdahil iş ortaklığının ortakları tarafından beyan edilen bilanço oranlarının ihalede istenen kriterleri karşıladığı, yapılan sorgulama sonucu Gelir İdaresi Başkanlığı ile yapılan entegrasyon kapsamında EKAP’tan ulaşılan verilerle uyumlu olduğunun tespit edildiği anlaşıldığından, bu iddia yönünden dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı;
Dava konusu Kurul kararının 5. maddesinde ileri sürülen iddia yönünden; uyuşmazlığın bu kısmı açısından her ne kadar davacı şirketler tarafından, iddiasının süre yönünden reddedilmesinin hukuka aykırı olduğu ileri sürülmekte ve bu konuda Danıştay tarafından verilmiş iptal kararları olduğunu belirtmekte ise de, Danıştay Onüçüncü Dairesi'nin tüm üyelerinin katılımıyla 12/07/2023 tarihinde gerçekleştirilen toplantı sonucunda alınan içtihat değişikliği kararına göre, şikâyet başvurusunda ileri sürülmeyen hususların itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceğinin karara bağlandığı anlaşıldığından, bu iddia yönünden dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı;

Dava konusu Kurul kararının 6. maddesinde ileri sürülen iddia yönünden; ihalenin e-teklif alınmak suretiyle elektronik ortamda gerçekleştirildiği, istekliler tarafından birim fiyat teklif mektubu ve birim fiyat teklif cetvelinin EKAP üzerinden hazırlanmak suretiyle ihaleye katılım sağlandığı, isteklilerce teklif mektupları ve eklerinin EKAP üzerinden doldurularak gönderildiği, dolayısıyla sistem üzerinden sadece teklif edilen birim fiyatların girilerek hazırlanan, çarpım ve toplamlara ilişkin hesaplamaların da platform üzerinden otomatik olarak yapıldığı hususları dikkate alındığında isteklilerce birim fiyat teklif cetveli üzerinde çarpım ve toplamlarda aritmetik hata yapılması durumunun ortaya çıkmasının fiilen mümkün olmadığı anlaşıldığından, bu iddia yönünden dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacılar tarafından, dava konusu Kurul kararının 1/c ve 1/d maddeleri yönünden; davanın reddi kararının Kurul kararının tekrarı niteliğinde olduğu, fiyat tekliflerinin ve dayanak tutanaklardaki beyanların serbest muhasebeci mali müşavirin sorumluluğunda olduğu ve hukuka uygunluk karinesinden yararlandığı gerekçesiyle karar verildiği ancak Kurul kararlarında bu konuda uygulama birliğinin bulunmadığı, Kurul'un bazı itirazlarda dayanak faturaları hatta fiyat teklifi veren şirketin yevmiye defterlerini vergi dairesinden isterken bazı itirazlarda mali müşavirin beyanının hukuka uygunluk karinesinden yararlanacağı gerekçesine dayandığı, bu durumun eşitlik ve hukuki öngörülebilirlik ilkelerine aykırı olduğu, fiyat teklifi veren şirketlerin ihalenin seyrini değiştirmek için gerçek olmayan fiyat teklifleri vermesinin mümkün olduğu, dava konusu ihalede teklif edilen birim fiyatları tutturabilmek için kesilen faturaların tamamının değil düşük tutarlı olan kısımlarının ortalamaya katılarak fiyat teklifine esas analizlerde gerçeği etkilemeye yönelik evrak tanzim edildiği, Ek-O.6 satış tespit tutanağı ile geçici vergi beyanname dönemindeki "600 Yurtiçi Satışlar Hesabı"nda bulunan kayıtlarda yer alan faturalar arasında tutarsızlıkların bulunduğu, Kurul tarafından beyan edilen geçici vergi beyanname dönemine ait yasal defterlerin incelenmesi hâlinde bu tutarsızlıkların görülebileceği; dava konusu Kurul kararının 1/e maddesi yönünden; 10.130.1704 poz numaralı “Beton çelik çubuğu, nervürlü Ø 8-12 mm” ile 10.130.1705 poz numaralı “Beton çelik çubuğu nervürlü Ø 14-32 mm” girdilerin poz numaralarının birbirlerinden farklı olduğu, eğer bu iki girdinin aynı olduğu varsayımından hareketle tek fiyat teklifi alınabileceği sonucuna varılacak ise bu iki girdinin poz numaralarının da aynı olması gerektiği, ince demir ve kalın demirin fiyatları aynı olsa dahi iki ayrı malzeme oldukları ve satışlarının da ayrı ayrı yapıldığı, fatura bilgileri tablosunda satışı yapılan demirlerin 8-12 mm'den ince veya 14-32 mm'den kalın olması durumunun da söz konusu olabileceği, bunların fatura bilgileri tablosunda ayrı ayrı belirtilmediği, analizlerde istenilen ince ve kalın inşaat demirinin özelliğinin poz isminde belirtilen "S420, B420B-C, B500B-C" olduğu, ancak fatura bilgileri tablosunda beyan edilen tüm satışların anılan özellikte nervürlü inşaat demiri olup olmadığının anlaşılamadığı, her iki rayiç için ayrı ayrı fiyat teklifi ve eklerinin sunulmasının zorunluluk olduğu; dava konusu Kurul kararının 1/g, 1/h ve 1/ı maddeleri yönünden; müdahil iş ortaklığının kendi malı olarak sunduğu iş makinelerinin teknik özelliklerinin aşırı düşük teklif savunmasında istenilen teknik özellikler ile örtüşmediği, makinelerin şasi seri numarası sorgulandığında gerçeği yansıtmadığının görülebileceği, müdahil iş ortaklığının demirbaşına kayıtlı olduğunu iddia ettiği makineleri noter satışı ve devir işlemi gerçekleştirilmeden sadece bu ihaleye katılmak amacıyla edindiği, meslek mensubu tarafından düzenlenen belgenin bu nedenle geçersiz olduğu, makinelerin ihale tarihinden sonra edinildiği, teklif aşamasında makinelere sahip olunmadığı, makinelerin alım faturalarında araçların teknik özelliklerine, marka, model, şasi numarası ve plaka gibi bilgilerine ilişkin eksiklik ve hataların mevcut olduğu veya sehven yanlış yazıldığı; dava konusu Kurul kararının 3. maddesi yönünden; iş denetleme belgesi sahibi ortağın geriye dönük 1 yıl süre ile kesintisiz ortak ve yönetici şartını sağlayıp sağlamadığına ilişkin Mahkeme tarafından yapılan değerlendirmede 03/01/2023 tarihli Ticaret Sicil Gazetesi'nde gerçekleşen değişikliğin dikkate alınmadığı, bu tarihte ...'ın temsil ve yönetime yetkili olarak seçilmemesi sonucunda 03/01/2023 tarihi ile 20/03/2023 tarihi arasındaki yetkisinin kesintiye uğradığı; dava konusu Kurul kararının 5. maddesi yönünden; şikâyet başvurusunda ileri sürülmeyen iddiaların itirazen şikâyet başvurusunda ileri sürülebileceği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, davacıların temyiz talebinin haksız olduğu, temyize konu Mahkeme kararının onanması gerektiği belirtilerek istemin reddi gerektiği savulmuştur.

Müdahil tarafından, Kamu İhale Kurulu, Mahkemeler ve Danıştay tarafından alınan birçok kararda tutanağın gerçeğe aykırı tutulmasındaki sorumluluğun tutanağı düzenleyen meslek mensubuna ait olduğunun ortaya konulduğu, nervürlü demirlere ilişkin fiyat teklifinde her iki ürünün adının analizde yer aldığı gibi yazıldığı, Ek.O-6 belgesinde ise faturalarda yazdığı gibi "nervürlü inşaat demiri" olarak tanımlandığı, her iki ürün için de fiyat teklifi alındığı, kendi malları olan makinelerin güçlerinin "takriben" olarak belirtildiği, isteklilerin aşırı düşük açıklamasında beyan ettiği kendi malı makine ve ekipmanı sözleşmenin ifası sırasında mutlak surette kullanmasını zorunlu kılan bir mevzuat hükmünün bulunmadığı, 03/01/2023 tarihli Ticaret Sicil Gazetesi'nde ...'ın yönetim kurulu üyeliğinin sona ermesi yönünde bir karar alınmadığı, diğer yöneticinin görev süresinin uzatılmasının ...'ın görev süresinin bitirildiği anlamına gelmeyeceği, usulde paralellik ilkesi gereği kişi hangi yöntemle yönetim kurulu üyesi seçilmişse o yöntemle yönetim kurulu üyeliğinin sona erdirilmesinin gerektiği, Danıştay'ın şikâyet aşamasında ileri sürülmeyen iddiaların itirazen şikâyet aşamasında ileri sürülmesine ilişkin hususta içtihat değişikliğine gittiği belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'UN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kısmen reddi ile Mahkeme kararının, Kurul kararındaki temyiz edilen 1/c, 1/d, 1/e, 1/f, 1/g, 1/h, 1/ı ve 5. maddeleri yönünden davanın reddine ilişkin kısımlarının onanmasına; temyiz isteminin kısmen kabulü ile Mahkeme kararının Kurul kararındaki 3. madde yönünden davanın reddine ilişkin kısmının bozulmasına ve dava konusu işlemin bu madde yönünden iptaline karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
ESAS YÖNÜNDEN:
MADDİ OLAY:
Karayolları 9. Bölge Müdürlüğü'nce 02/03/2023 tarihinde açık ihale usulüyle "Viranşehir Çevre Yolu Km:0+000-13+600 Arası Kesimin Yapım İşi" ihalesi gerçekleştirilmiştir.
Davacı şirketler tarafından, ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi müdahil iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılması yönünde yaptıkları şikâyet başvurusunun idarece reddi üzerine 17/04/2023 tarihinde Kurum kayıtlarına giren dilekçeyle itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur. İtirazen şikâyet başvurusu üzerine 17/05/2023 tarih ve 2023/UY.II-753 sayılı Kurul kararı reddedilmiş, anılan Kurul kararının iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "İhaleye katılımda yeterlik kuralları" başlıklı 10. maddesinin birinci fıkrasında, ihaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve malî yeterlik ile meslekî ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak istenebilecek bilgi ve belgeler düzenlenmiş, bu belgeler içerisinde istekli tarafından kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak son on beş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işleriyle ilgili deneyimi gösteren belgeler de sayılmış; anılan maddenin üçüncü fıkrasında, "(...) Bu belge sahiplerinin kuracakları veya ortak olacakları tüzel kişilerin ihaleye girebilmesinde en az bir yıldır tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip olması ve bu sürede bu Kanuna göre yapılacak ihalelere ilişkin sözleşmelerin yürütülmesi konusunda temsile ve yönetime yetkili olması, bu şartların her ihalede aranması ve teminat süresi sonuna kadar muhafaza edilmesi zorunludur. (...)"; Kanun'un 56. maddesinin ikinci fıkrasında, "Kurum itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlâl edilip edilmediği açılarından inceler." kurallarına yer verilmiştir.
Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin "İş deneyimini gösteren belgeler" başlıklı 39. maddesinin dokuzuncu fıkrasında, "Tüzel kişi tarafından iş deneyimini göstermek üzere tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ve Kanuna göre yapılacak ihalelere ilişkin sözleşmelerin yürütülmesi konusunda temsile ve yönetime yetkili olan ortağına ait iş deneyim belgesinin sunulması hâlinde; ticaret sicili müdürlükleri veya meslek mensubu (yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir) tarafından, ilk ilan veya davet tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son bir yıldır kesintisiz olarak bu şartların korunduğunu gösteren ortaklık tespit belgesinin sunulması zorunludur. Ticaret sicili müdürlükleri veya meslek mensubu tarafından düzenlenen ortaklık tespit belgesinin, düzenlendikten sonra iş deneyim belgesini kullanan tüzel kişinin temsilcisi ve iş deneyim belge sahibi tarafından imzalanması gerekmektedir." kuralı yer almıştır.

03/01/2009 tarih ve 27099 sayılı Resmî Gazetede yayımlanan İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik'in "Kurum tarafından inceleme" başlıklı 18. maddesinde, "(1) İtirazen şikâyet başvuruları; a) İlan veya ön yeterlik/ihale dokümanına yapılan başvurular, başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlarla sınırlı incelenir." kuralı yer almıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Temyiz dilekçesinde, Kurul kararında 1/a, 1/b, 2., 4, ve 6. maddelerinde ileri sürülen iddiaların temyiz edilmediği belirtildiğinden, temyiz incelemesi Kurul kararının bu iddialar dışında kalan iddiaları yönünden yapılmıştır.
1. Temyize konu Mahkeme kararının, dava konusu Kurul kararının 1/c, 1/d, 1/e, 1/f, 1/g, 1/h, 1/ı ve 5. maddelerinde ileri sürülen iddialara yönelik davanın reddine ilişkin kısmı yönünden;
İdare ve vergi mahkemelerinin nihaî kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen kararın bu kısmı usul ve hukuka uygun olup temyiz dilekçesinde ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bu kısmının bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

2. Temyize konu Mahkeme kararının, dava konusu Kurul kararının 3. maddesinde ileri sürülen iddiaya yönelik davanın reddine ilişkin kısmı incelendiğinde;
Aktarılan kurallara göre, davalı idarenin, itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar yönünde incelemesi gerekmektedir.
Davacı tarafından, itirazen şikâyet dilekçesinde, iş deneyim belgelerinin, ihale konusu iş veya benzer iş tanımına uygun olmadığı, ihale dokümanında belirtilen asgari tutarı sağlamadığı, tutarlarda ayrıştırma yapılmadığı, ayrıca iş ortağına ait iş denetleme belgesinin kullanıldığı ancak ihale tarihi itibarıyla belge sahibinin ihaleden önce geriye dönük olarak en az 1 yıldır kesintisiz şirkete ortak ve yönetici olması şartını sağlamadığı, bu nedenle iş denetleme belgesinin kullanılmasının mevzuata aykırı olduğu ileri sürülmüştür.
Kurul tarafından, iş deneyim belgelerinin, ihale konusu iş veya benzer iş tanımına uygun olduğu ve ihale dokümanında belirtilen asgari tutarı sağladığının müdahil iş ortaklığının her iki ortağı tarafından kullanılan iş deneyim belgeleri açısından yapılan değerlendirmeyle ortaya konulduğu görülmüş, iş deneyim belgelerine konu işlerin geçici kabul tarihlerinin ihale ilan tarihinden geriye doğru son 15 yıl içinde olma şartını sağladığı belirtilmiş, ancak ihale tarihi itibarıyla belge sahibinin ihaleden önce geriye dönük olarak en az 1 yıldır kesintisiz şirkete ortak ve yönetici olması şartını sağlamadığına ilişkin iddia kapsamında bir değerlendirme yapılmamıştır.
Her ne kadar Kurul tarafından değerlendirilmeyen bu iddia Mahkeme tarafından incelenerek bir karar verilmiş olsa da, Kurul tarafından incelenmesi gereken iddianın Mahkeme tarafından Kurul'un yerine geçerek incelenemeyeceği, bu hususta Mahkeme tarafından eksik inceleme nedeniyle dava konusu Kurul kararının bu iddia yönünden iptaline karar verilmesi gerektiği açıktır.
Bu itibarla, davalı idarece, 4734 sayılı Kanun'un 56. maddesinin ikinci fıkrasına aykırı bir şekilde eksik inceleme yapılmak suretiyle tesis edilen dava konusu Kurul kararının uyuşmazlığa konu kısmında bu yönüyle hukuka uygunluk, davanın reddi yönündeki İdare Mahkemesi kararının bu kısmında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacıların temyiz isteminin kısmen reddine,
2. ... İdare Mahkemesi'nin ...tarih ve E:..., K:...sayılı kararının, dava konusu Kurul kararının 1/c, 1/d, 1/e, 1/f, 1/g, 1/h, 1/ı ve 5. maddelerinde ileri sürülen iddialar yönünden davanın reddine dair kısmında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından anılan Mahkeme kararının bu kısmının ONANMASINA 1/c, 1/d, 1/e, 1/f, 1/g, 1/h, 1/ı maddeleri yönünden oybirliğiyle, 5. madde yönünden oyçokluğuyla,
3. Davacıların temyiz isteminin kısmen kabulüne;
4. ...İdare Mahkemesi'nin ...tarih ve E:..., K:...sayılı kararının, dava konusu Kurul kararının 3. maddesinde ileri sürülen iddia yönünden davanın reddine dair kısmının, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca BOZULMASINA, bu kısım yönünden DAVA KONUSU İŞLEMİN İPTALİNE oybirliğiyle,
5. Dava kısmen ret, kısmen iptal kararı ile sonuçlandığından, ayrıntısı aşağıda gösterilen ilk derece ve temyiz aşamasında davacılar tarafından yapılan toplam ...-TL (837,30-TL+2.391,85-TL) yargılama giderinin yarısı olan ...-TL'nin davacılar üzerinde bırakılmasına, kalan 1.614,575-TL'nin davalı idareden alınarak davacılara verilmesine,
6. Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca ...-TL vekâlet ücretinin davalı idareden alınarak davacılara verilmesine,
7. Temyiz aşamasında kullanılmayan ...-TL yürütmeyi durdurma harcının istemleri hâlinde davacılara iadesine,
8. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam ...-TL müdahil yargılama giderinin yarısı olan ...-TL'nin müdahiller üzerinde bırakılmasına, kalan ...TL'nin davacılardan alınarak müdahillere verilmesine,
9. Posta giderleri avansından artan tutarın taraflara ve müdahillere iadesine,
10. Dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,
11. 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 16/11/2023 tarihinde karar verildi.

(X) KARŞI OY :

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 56. maddesinin ikinci fıkrasında, "Kurum, itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlâl edilip edilmediği açılarından inceler." kuralına yer verilmiştir.
4734 sayılı Kanunda, şikâyete konu edilmeyen iddiaların, itirazen şikâyete konu edilmeyeceği ya da bu iddiaların incelenmeyeceği yönünde “yasaklayıcı” ya da “sınırlayıcı” bir kural yer almamaktadır. 4734 sayılı Kanun'un 56. maddesinin lafzından, başvuru sahibinin iddialarından sadece şikâyet başvurusunda yer alan iddiaların anlaşılamayacağı, şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularında yer alan tüm iddiaların Kurum tarafından incelenmesinin gerektiği sonucuna ulaşılmıştır. İtirazen şikâyet başvurusunun "şikâyet dilekçesindeki iddialar ile" sınırlı inceleneceği yönünde bir düzenleme ya da sınırlama yapılmamışır.
Zira şikâyet konusu yapılan iddiaların ihaleyi gerçekleştiren idare tarafından incelendiği ve neticede şikâyetin reddine karar verildiği durumda, başvuru sahibi tarafından itirazen şikâyete gidilirken, idarenin eksik, hatalı ya da hukuka aykırı inceleme yaptığı ve karar verdiği iddiasında bulunabileceği gibi ayrıca ihale iş ve işlemleriyle ilgili ulaştığı yeni bir takım maddi ve hukuki olgular varsa bunları “yeni bir iddia”ya dönüştürebileceğini kabul etmek gerekir. Çünkü ihale iş ve işlemleriyle ilgili olarak dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru süreci devam etmekte olup, idari açıdan bu hukuki süreç henüz kesinleşmemiştir. Dolayısıyla zorunlu idari başvuru süreci devam ederken ve bu süreç henüz sonuçlanmamışken, başvuru sahibinin ulaştığı yeni maddi delilleri ve hukuka aykırılık olgularını, nihai karar merci olan ve bu alanda düzenleyici ve denetleyici otorite durumunda bulunan Kamu İhale Kurulu'nun önüne taşıyamaması ya da Kurul'un bu iddiaları incelememesi, aynı zamanda başvuru sahibinin bu iddialarını yargı merci önüne de taşıyamamasına yol açacağından, hukuka açık aykırılığı bilinen ihale sürecindeki uygulamaların denetim dışı kalmasına ve sonuçta adil yargılama ilkesinin ihlal edilmesine ve adalet duygusunun zedelenmesine neden olacaktır.
Kaldı ki, 4734 sayılı Kanun'un en önemli amacı, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerin, Kanunun 5. maddesinde sayılan temel ilkelere uygun olarak gerçekleştirilmesidir. Temel ilkelerden herhangi birine özgü en küçük bir şüphe bulunması dahi, bu alandaki düzenleyici ve denetleyici otorite olan Kurul için nihai karar verilmeden önce dikkate alınması gereken bir husustur. Nihai karar merci olan bir Kurul'un, önüne gelen bu iddiaları şikayete konu edilmediği için görmezden gelerek zorunlu idari başvuru sürecini sonlandırmasının kanunun amaçlarıyla bağdaştığını söylemek mümkün değildir. 4734 sayılı Kanun, Kurul'un nihai kararını vermesinden sonra ihale sürecinin sonuçlandırılarak, tarafların sözleşme imzalamasını öngörmüş, böylece ihale sürecine özgü hukuki tartışmaların sözleşme imzalanmadan önce Kurul tarafından neticelendirilmesini hedeflemiştir.
Esasında, Kamu İhale Kurulu'nun inceleme görevinin sınırı, başvuru sahiplerinin iddialarını inceleyip, iddia konusu edilmeyen ihale iş ve işlemlerinin incelenmemesidir. Bu sınırı, sadece şikâyete konu edilen iddiaların incelenebileceği bir seviyeye indirgemek, itirazen şikâyet aşamasında ileri sürülen yeni iddiaları ise incelememek, Kurul'un nihai karar merci olma özelliğinin göz ardı edilmesi anlamına gelmektedir. Nihai karar merci, yasal bir kısıtlama olmadığı sürece önüne gelen tüm somut iddiaları inceleyip sonuçlandırmak zorundadır. Kurul'un zorunlu başvuru süreci henüz tamamlanmamışken, itirazen şikâyet aşamasında önüne taşınan yeni ihlal ya da hukuka aykırılık iddialarını incelememesi, kanun koyucunun kendisine verdiği “denetleme rolünü” yerine getirmemesi anlamına gelecektir.
Ayrıca, zorunlu idari başvuru sürecinin devam ettiği bir esnada, Kurul'un, şikayet aşamasında ileri sürülmeyip itirazen şikayet aşamasında ileri sürülen iddiaları incelememesi, bu iddialar yönünden mahkemeye erişim imkânını tamamen ortadan kaldırmaktadır. Bu durum Kurul'un, denetleyici ve düzenleyici idari itiraz mercii olmaktan çıkarak adeta bir yargı organı gibi yetki kullanması sonucu doğacak şekilde görev yapmasına ve bu iddiaların hiç tartışılmayacak şekilde iddia sahibi aleyhine “kesin hükme” dönüşmesine yol açacaktır.
Her ne kadar, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin "Başvuruların şekil unsurları" başlıklı 8. maddesinin onuncu fıkrasında, "İdarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikâyet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemez." düzenlemesine yer verilmiş ise de, Kanun'un 56. maddesinin ikinci fıkrasındaki kuralı daraltması nedeniyle, dayanağı Kanuna aykırı olan İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 8. maddesinin onuncu fıkrasının ihmâl edilerek Kanun'un 56. maddesinin ikinci fıkrası çerçevesinde inceleme yapılması gerekmektedir.
Öte yandan, 4734 sayılı Kanun'da, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru sürecinin şikâyet ve itirazen şikâyet olmak üzere “iki aşamalı” olarak belirlenmesi, şikâyet başvurusunda ileri sürülmeyen iddiaların itirazen şikâyet başvurusunda ileri sürülemeyeceği anlamına gelmemektedir.
Zorunlu idari başvuru sürecinde, şikayet başvurusunun önce ihaleyi yapan idareye yapılması, ihalede düzeltme yapılmasını gerektiren durumların tespit edilmesi halinde bizzat ihaleyi yapan idare tarafından durumun gözden geçirilerek, öncelikle düzeltme kararı alınmasına imkân vermek içindir. Buna karşılık, şikâyetin reddi kararı üzerine yapılan itirazen şikâyet başvurusunu inceleyen Kurum, Kanunun 56. maddesinin ikinci fıkrasında belirtildiği üzere “başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından” inceleme yapmaktadır. Görüldüğü üzere kanun koyucu, Kurum'un inceleme görevini, yalnızca “idarenin şikâyet üzerine aldığı karar” ile sınırlandırmamıştır. İtirazen şikâyet başvurularını "başvuru sahibinin iddiaları" açısından da incelenmesini öngörmek suretiyle itirazen şikâyet dilekçesinde yer alan iddiaları, inceleme kapsamına dahil etmiştir.
Dolayısıyla, iki aşamalılık, şikâyet başvurusunda ileri sürülmeyen iddiaların itirazen şikâyet aşamasında ileri sürülmemesini değil, ihaleyi yapan idare dışında bağımsız ve tarafsız bir idari karar merciinin şikayetleri inceleyip neticelendirmesini amaçlayan bir sistemdir. İhaleyi yapan idarenin şikayet üzerine aldığı karar ile sınırlı bir inceleme öngörülmüş olsaydı ancak o zaman şikâyet başvurusunda ileri sürülmeyen iddiaların itirazen şikâyet aşamasında ileri sürülemeyeceğini söylemek mümkün olabilirdi. Oysa kanun koyucu, Kurum'un itirazen şikâyet başvurusunu inceleme görevini "başvuru sahibinin iddiaları" açısından "şikâyet dilekçesinde yer alan iddialar" şeklinde daraltmamış, aksine idarenin aldığı kararda belirlenen hususlar açısından da başvuru sahibinin yeni iddialarda bulunması mümkün hâle getirilmiş, ayrıca bu iddialar çerçevesinde eşit muamele ilkesi bakımından da Kurumun inceleme yapmasını kabul etmiştir.
Bu noktada, Kamu İhale Kurulu'nun itirazen şikâyet aşamasında "re'sen araştırma" yetkisinin bulunması, ihaleyi yapan idarenin yerine geçerek "düzeltici işlem" kararı alabilmesi, gerektiğinde "ihalenin iptaline" karar verebilmesi ve itirazen şikâyet başvurusu üzerine verdiği kararın ihaleyi yapan idare açısından bağlayıcı olması gibi hususlar birlikte değerlendirildiğinde, ihale sürecinin bir an önce sonuçlandırılması için Kurul'un itirazen şikâyet aşamasında ileri sürülen "yeni iddiaları" doğrudan incelemesine engel bir durum bulunmadığından, yeni iddialar yönünden iki aşamalılık aranmamakta ve ihaleyi yapan idarenin görüşüne başvurulmasına gerek bulunmamaktadır.
Ayrıca, şikâyet ve itirazen şikâyet başvuruları mevzuatta öngörülen süreler içerisinde yapıldığı sürece, şikâyet başvurusunda yer almayan, ancak itirazen şikâyete konu edilen yeni iddiaların süresinde yapıldığının kabulü gerekir.
Netice olarak, 4734 sayılı Kanun'un 56. maddesinde itirazen şikâyet başvurularının üç nedenle incelemeye tâbi tutulma zorunluluğunun düzenlendiği, bunların; başvuru sahibinin iddiaları, idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamelede bulunma yükümlülüğü olarak belirlendiği, dolayısıyla yasal düzenlemeden, başvuru sahibinin iddialarından sadece şikâyette yer alan iddiaların anlaşılamayacağı, Kanun'da böyle bir sınırlama yapılmadığı, Kanunda yer almayan bir sınırlamanın yönetmelik ile getirilemeyeceği, aksi hâlde yasama yetkisine müdahalede bulunulmuş olacağı, Kurul tarafından, başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvurusundaki iddialarının, şikâyet aşamasında öne sürülüp sürülmediğine bakılmaksızın incelenmesi gerektiği anlaşılmaktadır.
Açıklanan nedenlerle, dava konusu Kurul kararının başvuru sahibinin 5. iddiasına ilişkin kısmında hukuka uygunluk bulunmadığından, İdare Mahkemesi kararının 5. iddia yönünden davanın reddine ilişkin kısmının bozulması gerektiği oyu ile aksi yönde verilen karara katılmıyoruz.