DANIŞTAY 13. DAIRE

Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2023/3078 E.  ,  2023/4441 K.
"İçtihat Metni" T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2023/3078
Karar No:2023/4441

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : … Taşımacılık Otomasyon Turizm ve Gıda Sanayi Ticaret Ltd. Şti.
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Kurumu
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU: … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Milli Eğitim Bakanlığı Hayat Boyu Öğrenme Genel Müdürlüğü'nce 24/07/2023 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı "Proje Kapsamında Temizlik Personeli Hizmet Alımı" ihalesine ilişkin olarak yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair 09/08/2023 tarih ve 2023/UH.I-1101 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; anılan ihaleye ait Teknik Şartname’nin itirazen şikâyet başvurusuna konu 7. maddesinde, 29 ilde çalışacak temizlik personeli ve engelli temizlik personeli için ayrı ayrı belirleme yapılmış olduğu, temizlik personeli sayısının 3127 kişi, engelli temizlik personeli sayısının 87 kişi, toplam temizlik personeli sayısının ise 3214 kişi olarak belirlendiği, engelli temizlik görevlisi sayısının il bazında çalışan toplam temizlik görevli sayısı dikkate alınarak hesaplandığı; bu durumda, Teknik Şartname'ye uygun olarak, bahse konu ihalenin kısmi teklife açık olmadığı ve işin tamamına teklif verileceği il bazında teklif verilmesinin istenilmediği, birim fiyat teklif cetvelinde toplam personel sayısı ile toplam engelli personel sayısı için ayrı satırlar açıldığı, ihale konusu iş kapsamında elli veya daha fazla işçi çalıştırılması öngörülen illerde (Adana, Ankara, Bursa, Gaziantep, Hatay, İstanbul, İzmir, Kahramanmaraş, Kayseri, Kilis, Konya, Mersin ve Şanlıurfa) asgari olarak 82 engelli personel çalıştırılması gerektiği, bu kapsamda idare tarafından birim fiyat teklif cetvelinde engelli personel sayısı için 4857 sayılı İş Kanunu'nda belirtilen asgari oranın üzerinde toplam 87 engelli personel çalıştırılmasını öngören düzenleme yapıldığı, tüm isteklilerin mevcut birim fiyat teklif cetveli üzerinden ihaleye teklif verecekleri göz önüne alındığında, isteklilerin eşit şartlar altında teklif vermesine engel bir durum bulunmadığı, ayrıca 4857 sayılı Kanun'un ilgili hükümleri gereğince engelli işçi çalıştırılmasına ilişkin denetimin sözleşmenin yürütülmesi aşamasında da yapılacağı ve iş kapsamında ilave engelli personel çalıştırılması gerekli olması hâlinde iş artışı yapılmasının da mümkün olduğu anlaşıldığından, dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, elli ve üzeri işçi çalıştırılacak iş yerlerinde yüzde üç engelli işçi çalıştırma yükümlülüğün Teknik Şartname'de elli ve üzeri işçi çalıştırılacağı öngörülen her il bazında ayrı ayrı sağlanması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, dava konusu Kurul kararının hukuka uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'UN DÜŞÜNCESİ : Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde, çalıştırılması öngörülen işçi sayısının her il için ayrıca belirlenmesi hâlinde, 4857 sayılı İş Kanunu'nda düzenlenen kamu iş yerlerinde toplam işçi sayısının yüzde dördü kadar engelli işçi çalıştırma yükümlülüğünün, elli veya üzeri işçi çalıştırılacak illerin hepsi için yerine getirilmesini sağlayacak şekilde ihale dokümanlarının hazırlanması gerekirken 4857 sayılı Kanun'a aykırı olarak hazırlanan Teknik Şartname ile çıkılan uyuşmazlık konusu ihaleye yönelik itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle; davanın reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararına yönelik temyiz isteminin kabulü ile dava konusu işlemin iptaline karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin reddine,
2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddi yolundaki ... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı temyize konu kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından anılan Mahkeme kararının ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
4. Posta giderleri avansından artan tutarın davacıya iadesine,
5. Kullanılmayan …-TL yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davacıya iadesine,
6. Dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,
7. 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 31/10/2023 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY :
Dava, Milli Eğitim Bakanlığı Hayat Boyu Öğrenme Genel Müdürlüğü'nce … tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı "Proje Kapsamında Temizlik Personeli Hizmet Alımı" ihalesine ilişkin olarak yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair 09/08/2023 tarih ve 2023/UH.I-1101 sayılı Kurul kararının iptali istemiyle açılmıştır.
4857 sayılı İş Kanunu’nun “Engelli ve eski hükümlü çalıştırma zorunluluğu” başlıklı 30. maddesinde, “İşverenler, elli veya daha fazla işçi çalıştırdıkları özel sektör işyerlerinde yüzde üç engelli, kamu işyerlerinde ise yüzde dört engelli ve yüzde iki eski hükümlü işçiyi ... meslek, beden ve ruhi durumlarına uygun işlerde çalıştırmakla yükümlüdürler. Aynı il sınırları içinde birden fazla işyeri bulunan işverenin bu kapsamda çalıştırmakla yükümlü olduğu işçi sayısı, toplam işçi sayısına göre hesaplanır…”; “Engelli ve eski hükümlü çalıştırma zorunluluğuna aykırılık” başlıklı 101. maddesinde, “Bu Kanun'un 30'uncu maddesindeki hükümlere aykırı olarak engelli ve eski hükümlü çalıştırmayan işveren veya işveren vekiline çalıştırmadığı her engelli ve eski hükümlü ve çalıştırmadığı her ay için binyediyüz Türk Lirası idari para cezası verilir. Kamu kuruluşları da bu para cezasından hiçbir şekilde muaf tutulamaz.” kurallarına yer verilmiştir.
Engelli kontenjanı hesaplanırken sadece aynı işverene bağlı aynı il sınırları içerisindeki işyerlerinin dikkate alınması gerekmektedir. Dolayısıyla birden fazla ilde işyeri bulunan işverenlerin engelli kontenjanının, Türkiye geneli değil her il için ayrı hesaplanması zorunludur. Başka bir anlatımla, aynı işverenin aynı il sınırlarındaki farklı işyerlerinde çalışan işçilerinin toplam rakamı üzerinden hesaplama yapılarak, çalıştırılması zorunlu engelli sayısına ulaşılacaktır. Farklı illerde bulunan işyerleri için hesaplama o il içerisinde çalışan işçi sayısı üzerinden yapılacaktır.
Ayrıca, engelli çalıştırma yükümlülüğü olduğu hâlde, bu yükümlülüğü yerine getirmeyen işverenler için, çalıştırmadığı her bir engelli başına, çalıştırmadığı her ay için idari para cezası uygulanmaktadır. Bu nedenle, "il sınırları" içerisindeki işyerlerinde çalıştırdığı toplam işçi sayısı üzerinden hesaplanan sayıda engelli çalıştırmayan işveren, her bir engelli için idari para cezası ile cezalandırılacaktır.
İşverenin farklı illerdeki işyerlerinde mevzuat uyarınca zorunlu olmadığı hâlde engelli çalıştırması, aynı işverenin mevzuat gereği engelli çalıştırmak zorunda olduğu o il sınırları içerisindeki işyerlerinde engelli istihdam etmemesini ya da eksik sayıda engelli çalıştırmasını haklı kılmaz. Kanun koyucu bu konuda bir muafiyet tanımamaktadır. Bu durumda olan işveren, mevzuat gereği çalıştırmak zorunda olduğu hâlde çalıştırmadığı her bir engelli için idari para cezası ile cezalandırılacaktır.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nda ise, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde, elli ve daha fazla işçi çalıştırılması öngörülen işyerlerinde engelli kontenjanının nasıl hesaplanacağına ilişkin 4857 sayılı Kanun'da benimsenen prensiplerin aksine herhangi bir kurala yer verilmemiştir.
Nitekim, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.28. maddesinde, “İsteklilerin aynı il sınırları içerisinde birden fazla iş yerinin bulunup bulunmadığına bakılmaksızın, ihale dokümanında aynı il bazında elli veya daha fazla işçi çalıştırılmasının öngörüldüğü ihalelerde 4857 sayılı İş Kanunu'nda belirtilen asgari orana uyulmak kaydıyla idarece tespit edilen engelli işçi sayısı ile bu işçilerin tâbi olacağı ücret grubu idari şartnamenin ilgili maddesinde belirtilecek ve bu işçiler için birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılacaktır. İdareler tarafından İş Kanunu'nda belirtilen asgari oranının üzerinde engelli işçi çalıştırılmasını öngören düzenleme yapılması da mümkündür. İstekliler tarafından ihale dokümanında öngörülen engelli işçi sayısı ve bu işçiler için Hazinece karşılanacak prim teşvik tutarları dikkate alınarak teklif bedelleri oluşturulacaktır. İlgili mevzuatında engelli işçi çalıştırılmasını kısıtlayan hükümler saklıdır.” açıklamasına yer verilmiş ve engelli kontenjanının hesabında 4857 sayılı Kanun'a atıf yapmıştır.
Sözleşme Tasarısı’nın “İş tanımı” başlıklı 5. maddesinde, “Sözleşme konusu iş; 01/09/2023-30/06/2024 tarihleri arasında (3127 temizlik personeli ile 87 engelli temizlik personeli) malzemesiz temizlik personeli hizmet alımı İşin teknik özellikleri ve diğer ayrıntıları sözleşme ekinde yer alan ve ihale dokümanını oluşturan belgelerde düzenlenmiştir.” açıklamasına yer verilmiştir.
Teknik Şartname’nin itirazen şikâyete konu “Çalıştırılacak İşçilerde Dikkat Edilecek Hususlar Engelli Temizlik Görevlilerinin Hesaplanma Tablosu” başlıklı 7. maddesinde, 29 ilde çalışacak temizlik personeli ve engelli temizlik personeli için ayrı ayrı belirleme yapıldığı, temizlik personeli sayısının 3127 kişi, engelli temizlik personeli sayısının 87 kişi, toplam temizlik personeli sayısının ise 3214 kişi olduğu görülmektedir.
Dava konusu Kurul kararında; elli veya daha fazla işçi çalıştırılması öngörülen illerde (Adana, Ankara, Bursa, Gaziantep, Hatay, İstanbul, İzmir, Kahramanmaraş, Kayseri, Kilis, Konya, Mersin ve Şanlıurfa) her il için ayrı ayrı olmak üzere çalıştırılması gereken asgari engelli personel sayısı toplamının 82 olduğu, İdare tarafından birim fiyat teklif cetvelinde toplam 87 engelli çalıştırılmasını öngören düzenleme yapıldığı, bu şekilde 4857 sayılı Kanun'da belirtilen asgari oranın sağlandığı belirtilerek, davacının itirazen şikâyet başvurusu reddedilmiştir.
Teknik Şartname'de elli veya üzeri işçi çalıştırılması öngörülen illerde, 4857 sayılı Kanun'da belirtilen asgari oranın karşılanıp karşılanmadığı hususunda her il için kendi özelinde yapılacak hesapta; Ankara ilinde 288 temizlik personeli çalıştırılacağından asgari 9 (288%3=8,64) engelli temizlik personeli çalıştırılması gerekirken 6 olarak belirlendiği, Kahramanmaraş ilinde 117 temizlik personeli çalıştıracağından asgari 4 (117%3=3,51) engelli temizlik personeli çalıştırılması gerekirken 3 olarak belirlendiği, Mersin ilinde 161 temizlik personeli çalıştırılacağından asgari 5 (161%3=4,83) engeli temizlik personeli çalıştırılması gerekirken 4 olarak belirlendiği anlaşılmaktadır.
Bu durumda, ellinin altında işçi çalıştırılacak illerde kanunî zorunluluk bulunmadığından engelli çalıştırılması hususunda idarenin takdir yetkisi bulunmasına karşın bu illerde takdiren engelli çalıştırılması hâlinde, bu durumun kanunî zorunluluk bulunan illerde asgari oranın sağlanması yükümlülüğünü bertaraf edecek şekilde yorumlanamayacağı; elli veya üzeri işçi çalıştırılacak illerde asgari 82 engelli çalıştırma yükümlülüğünün, ellinin altında işçi çalıştırılacak illerde çalıştırılması öngörülen engellilerin hesaba dahil edilmesi suretiyle kanuni zorunluluğun yerine getirildiğinden bahsedilemeyeceği, elli veya üzeri işçi çalıştırılacağı öngörülen her ilde ayrı ayrı asgari yüzde üç engelli işçi oranının sağlanması gerektiği, ihale dokümanındaki dava konusu düzenlemenin işverenin engelli çalıştırmak zorunda olduğu illerde eksik sayıda engelli çalıştırmasına ve çalıştırmadığı her bir engelli için idari para cezası ile cezalandırılmasına yol açacağı anlaşıldığından, dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle, davanın reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararına yönelik temyiz başvurusunun kabulü ile dava konusu işlemin iptaline karar verilmesi gerektiği oyu ile karara katılmıyorum.