DANIŞTAY 13. DAIRE

Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2023/2974 E.  ,  2023/4766 K.
"İçtihat Metni" T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2023/2974
Karar No:2023/4766

TEMYİZ EDEN (DAVACI): … İnşaat Turizm Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.
VEKİLİ: Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI): … Genel Müdürlüğü
VEKİLİ: Av. …

İSTEMİN_KONUSU: ... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ:
Dava konusu istem: DSİ Genel Müdürlüğü'nce … tarihinde gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı "Mardin-Nusaybin İlçe Merkezi Çağ-Çağ 2 Kısım İkmali" yapım işi ihalesi ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenen davacının uhdesinde bırakılması akabinde sunulan bütün tekliflerin reddedilerek ihalenin iptal edilmesine ilişkin … tarih ve … sayılı işlemin iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen … tarih ve E:…, K:… kararda; uyuşmazlık konusu ihalede davacı şirket tarafından en avantajlı teklifin verildiği ve sözleşme imzalamaya davet edildiği, ancak davacı şirket tarafından katılım sağlanılarak uhdesinde kalan 11/01/2023 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen "Mardin-Nusaybin İlçesi Hasantepe Köyü Kumaftan ve Şekrin Dereleri" ihalesine ilişkin olarak başka bir istekli tarfından yapılan itirazen şikayet başvurusu üzerine, düzeltici işlem belirlenmesine ilişkin Kamu İhale Kurulu'nun (Kurul) 29/03/2023 tarihli ve 2023/UY.II-536 sayılı kararının bulunduğu, bu karara göre davacının hem anılan ihalede hem de dava konusu ihalede de sunduğu iş yeterlik belgesinin, mevzuat ve şartname ile aranan kriterleri taşımadığına kanaat getirildiği, bu yüzden idarece en iyi teklifi veren davacı şirketin ihaleye konu yapım işi ihalesini almak için gerekli yeterliliğinin bulunmadığı kanaatine varıldığı ve diğer isteklilerinin de teklifinin yeterli görülmediğinden tüm teklifler reddedilerek ihalenin iptal edilmesine karar verildiği,
Davacının anılan itirazen şikayet başvurusuna konu karara karşı açtığı davanın ... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla "davacı şirket tarafından beyan edilen … tarih ve … sayılı alt yüklenici iş bitirme belgesinin yapılan iş karşılığı bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olarak taahhüt edilen işlere ilişkin olarak düzenlenmediği, asıl yüklenici ile alt yüklenici olan davacı şirkte arasında düzenlenen beş farklı alt yüklenicilik sözleşmesi dayanak alınarak düzenlendiği, yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerine göre iş deneyim belgelerinin yapılan iş karşılığı bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olarak taahhüt edilen işler için düzenlenebileceği, dolayısıyla söz konusu alt yüklenici iş bitirme belgesinin mevzuata uygun olarak düzenlenmediği sonucuna varıldığından dava konusu işlemde hukuka aykırılık görülmemiştir." gerekçesiyle davanın reddine karar verildiği, haliyle Kamu İhale Kurumu tarafından yapılan davacının mevzuatla aranan iş yeterliliğine sahip olmadığına ilişkin tespitin yerinde olduğu,
Bu durumda; dava konusu ihaleyle aynı iş yeterlik belgesinin ibraz edildiği ve aynı idare tarafından ihale edilen "Mardin-Nusaybin ilçe merkezi Hasantepe Köyü Kumaftan ve Şekrin Dereleri" yapım işi ihalesine karşı yapılan itirazen şikayet başvurusu üzerine; Kamu İhale Kurulu'nun 29/03/2023 tarih ve 2023/UY.II-536 sayılı kararı ile davacı şirketin ihale kapsamındaki iş deneyimini göstermek amacıyla sunduğu alt yüklenici iş bitirme belgesinin, kamu ihale mevzuatına uygun olarak düzenlenmediği gerekçesiyle, davacıya ait teklifin değerlendirme dışı bırakılması ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi yönünde düzeltici işlem belirlenmesine karar verildiği ve bu işlemin iptali istemiyle açılan davanın reddedildiği anlaşılmakla; davalı idare tarafından, dava konusu ihaleye ilişkin olarak, bahse konu 2023/UY.II-536 sayılı Kurul kararı doğrultusunda, iş bitirme belgesinin iptal edilerek yeniden düzenlenmesi gerektiği belirtilerek tüm tekliflerin reddi ile ihalenin iptal edilmesine karar verildiği, iş yeterlik belgesinin ihale mevzuatına uygun olmadığı anlaşılan davacı şirketin, bahse konu yapım işi ihalesine katılmak için gerekli iş yeterlik belgesinin bulunmadığının sonradan anlaşılması üzerine, ihalenin iptal edilmesine yönelik dava konusu işlemde hukuka ve mevzuata aykırılık görülmediği sonucuna varılmıştır.
Ayrıca davacı vekili tarafından, sözleşmeye davet aşamasında ihale komisyonunun ihalenin iptaline karar verme yetkisi bulunmadığı iddia edilmekte ise de idarenin, davacı şirketin iş yeterliliği noktasında açık hataya düştüğü ve bu durumun Kamu İhale Kurulu'nun anılan kararı sonrasında fark edildiği göz önüne alındığında, usulüne uygun düzenlenmiş bir iş deneyim belgesi bulunmadığı sonradan fark edilen davacı şirketin, teklifinin reddi ile ihalenin iptal edilmesi yönündeki dava konusu işlemin kamu yararına ve hukuka uygun olduğu sonucuna varılmakla, bu iddia yerinde görülmediği belirtilmiştir.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI: Davacı tarafından, ihale komisyonunca ihaleyi iptal etme yetkisinin ancak ihale kararı verilmeden ve ihale kararı ihale yetkilisinin onayına sunulmadan önceki aşama açısından söz konusu olabileceği, ihale kararının verilmesi ve ihale yetkilisince bu ihale kararının onaylanmasından sonra sözleşmeye davet aşamasında ihale komisyonunun ihalenin iptaline karar verme yetkisi bulunmadığı, ihalenin iptaline gerekçe olarak gösterilen Kurul kararında bahsedilen … tarih ve … sayılı alt yüklenici iş bitirme belgesinin dayanağının 10/08/2012 tarihli asıl yüklenici ile imzalanan tek bir sözleşme olduğu, davalı idarenin ihalenin iptali kararına gerekçe olarak gösterdiği Kamu İhale Kurulu'nun kararında belirtilen 12/09/2012, 10/01/2013, 10/01/2014, 09/01/2015 ve 09/01/2016 tarihli 5 (beş) adet alt yüklenicilik sözleşmesinin hiçbir şekilde davalı idareye sunulmadığı, idare tarafından Kamu İhale Kurulu'na gönderilen 5 (beş) adet sözleşmenin ise; yüklenici ... İnş. ve Tic. A.Ş. ile kendi aralarında imzaladıkları ve hiçbir şekilde 10/08/2012 tarihli sözleşmenin hükümlerini ortadan kaldırma niteliği ve amacı bulunmayan önceki sözleşmelerin tekrarı niteliğinde olan usûlen imzalanan sözleşmeler olduğu, tamamen 10/08/2012 tarihli sözleşmeyi teyit eden, hükümleri birebir aynı olan, kendi aralarında güven tazelemeye yönelik sözleşmeler olduğu, bu 5 sözleşmenin hiç birinde 10/08/2012 tarihli sözleşmenin sona erdiği taraflar arasındaki sözleşmenin ve borç ilişkisinin yenilendiğine yönelik bir hüküm bulunmadığı, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ve Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği hükümlerinde yer alan “bedel içeren tek bir sözleşme” ifadesinden kastedilenin yüklenicilerin/alt yüklenicilerin tamamladıkları her bir iş için tek bir iş deneyim belgesi düzenlenmesi olduğu, yüklenicilerin birden fazla yaptığı işin toplanmak suretiyle iş deneyim belgesi düzenlenmesine engel olmanın amaçlandığı, işleme dayanak Kurul kararının Ankara 3. İdare Mahkemesi'nin E:2023/659 esasına kayıtlı dosyasında dava konusu edildiği, davanın devam ettiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI: Davalı idare tarafından, savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'NIN DÜŞÜNCESİ: Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
USUL YÖNÜNDEN:
MADDİ OLAY :
DSİ Genel Müdürlüğü'nce … tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı "Mardin-Nusaybin İlçe Merkezi Çağ-Çağ 2 Kısım İkmali" yapım işi ihalesi gerçekleştirilmiştir. Davacı şirketin teklifi ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlenmiş ve ihale uhdesinde bırakılmıştır.
Akabinde davalı idare tarafından 11/01/2023 tarihinde "Mardin-Nusaybin İlçesi Hasantepe Köyü Kumaftan ve Şekrin Dereleri" ihalesi gerçekleştirilmiş ve bu ihale davacı uhdesinde kalmıştır. Bu ihaleye katılan dava dışı istekli tarafından, davacının iş deneyim belgesine yönelik yapılan şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusu üzerine, Kamu İhale Kurumu tarafından davalı idareye davacının sunmuş olduğu … tarih ve … sayılı alt yüklenici iş bitirme belgesinin düzenlenmesi aşamasında hangi belgelere dayanıldığını sorulmuş, DSİ tarafından gönderilen belgelerde, beş farklı sözleşmenin yer aldığı görülmüş ve "davacı şirketin ihale kapsamındaki iş deneyimini göstermek amacıyla sunduğu alt yüklenici iş bitirme belgesinin, kamu ihale mevzuatına uygun olarak düzenlenmediği gerekçesiyle, davacı ... İnşaat Sanayi ve Tic. Ltd. Şti.'ye ait teklifin devre dışı bırakılması ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi yönünde düzeltici işlem belirlenmesine" ilişkin Kamu İhale Kurulu'nun (Kurul) 29/03/2023 tarihli ve 2023/UY.II-536 sayılı kararı alınmıştır.
Söz konusu Kurul kararı neticesinde davacının hem anılan ihalede hem de dava konusu ihalede sunduğu iş yeterlik belgesinin, mevzuata ve şartname ile aranan kriterlere uymadığı, en iyi teklifi veren davacı şirketin ihaleye konu yapım işi ihalesini almak için gerekli yeterliliğinin bulunmadığı kanaatine varılarak idarece başkaca ekonomik açıdan avantajlı teklifinde bulunmaması sebebiyle tüm teklifler reddedilerek ihalenin iptal edilmesine 07/04/2023 tarihinde karar verilmiştir.
Bunun üzerine bakılan dava açılmıştır.
Ayrıca, DSİ tarafından, 11/01/2023 tarihinde yapılan diğer ihaleye yönelik yapılan şikayet ve itirazen şikayet başvurusu neticesinde alınan 29/03/2023 tarihli ve 2023/UY.II-536 sayılı Kurul kararı sonucu davacının iş deneyim belgesinin mevzuata uygun olmadığından teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ve ihaleye yönelik düzeltici işlem belirlenmesine karar verilmiş, anılan Kurul kararının iptali istemiyle açılan davada, ... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla "davacı şirket tarafından beyan edilen … tarihli ve … sayılı alt yüklenici iş bitirme belgesinin yapılan iş karşılığı bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olarak taahhüt edilen işlere ilişkin olarak düzenlenmediği, asıl yüklenici ile alt yüklenici olan davacı şirket arasında düzenlenen 5 farklı alt yüklenicilik sözleşmesi dayanak alınarak düzenlendiği, mevzuat hükümlerine göre iş deneyim belgelerinin yapılan iş karşılığı bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olarak taahhüt edilen işler için düzenlenebileceği, dolayısıyla söz konusu alt yüklenici iş bitirme belgesinin mevzuata uygun olarak düzenlenmediği sonucuna varıldığından dava konusu işlemde hukuka aykırılık görülmemiştir." gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

İLGİLİ MEVZUAT:
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 15. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinde, idari yargı yerlerinde dava açılmadan önce idari bir mercie başvurulmasının kanun ile öngörülmesi durumunda, bu başvuru yerine getirilmeden dava açılması hâlinde idari merci tecavüzünden söz edileceği, bu durumda dava dilekçesinin görevli idari mercie gönderilmesine karar verileceği, yargıya başvuru tarihinin, merciine başvuru tarihi olarak kabul edileceği kurala bağlanmıştır.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 53. maddesinin (b) bendinin (1) numaralı alt bendinde, ihalelerin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içerisinde idarece yapılan işlemlerin 4734 sayılı Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun olmadığına ilişkin şikâyetleri inceleyerek sonuçlandırmak Kamu İhale Kurumu'nun görev ve yetkileri arasında sayılmış; "İhalelere yönelik başvurular" başlıklı 54. maddesinin birinci ve ikinci fıkrasında, "İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanun'da belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler. Şikâyet ve itirazen şikâyet başvuruları, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yollarıdır." kuralına yer verilmiştir.
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik'in "Başvuru yolları" başlıklı 4. maddesinde, "(1) İhalelere yönelik başvuru yolları şikâyet ve itirazen şikâyettir. (2) Şikâyet: İhale sürecindeki işlem ve eylemlerin hukuka aykırı olduğu iddiasıyla aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından idareye yapılan başvurudur. (3) İtirazen şikâyet: a) Şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması hâlinde, b) Şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından şikâyet dilekçesinin kayıtlara alındığı tarih veya sonrasında herhangi bir nedenle alınan ihalenin iptali kararına karşı, c) İtirazen şikâyet üzerine Kurul tarafından başvurunun reddine veya düzeltici işlem belirlenmesine karar verildikten sonra idare tarafından verilen ihalenin iptali kararına karşı, Kuruma yapılan başvurudur." kurala bağlanmıştır.
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ'in 2. maddesinin 3. fıkrasında, "İhalede geçerli teklif kalmaması nedeniyle veya ihalede geçerli teklif olmakla birlikte bazı tekliflerin değerlendirme dışı bırakılması nedeniyle ihalede rekabetin oluşmadığı ve/veya kaynakların etkin kullanımının gerçekleşmediği gerekçesiyle ihalenin idare tarafından iptal edildiği durumlarda, aday veya istekliler tarafından başvuru veya teklifin değerlendirme dışı bırakılmasına veya ihalenin iptali ile birlikte başvuru veya teklifin değerlendirme dışı bırakılmasına karşı yapılan başvurular, ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı yapılan başvuru olarak değerlendirilmez. Bu başvurular ihalenin iptaline yönelik bir başvuru olarak değerlendirilmediğinden, başvuruların öncelikle idareye yapılması, idareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya on günlük süre içerisinde idare tarafından bir karar alınmaması hâllerinde Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulması gerekmektedir. Ancak ihalenin iptali işleminden önce bir şikâyet başvurusunun olduğu hâllerde, başvuru veya teklifi değerlendirme dışı bırakılan aday veya isteklinin, teklifinin geçerli olduğuna ve bu nedenle ihalenin iptal edilmemesi gerektiğine yönelik olarak 4734 sayılı Kanun'un 56. maddesinin 1. fıkrasında öngörülen beş günlük süre içerisinde doğrudan Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunması da mümkündür." kuralı yer almıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Aktarılan mevzuat hükümleri uyarınca, ihalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içerisinde ihale makamı tarafından yapılan işlemlere karşı, istekli veya istekli olabilecekler tarafından doğrudan dava açılamayacağı, ihalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından, 4734 sayılı Kanun'da belirtilen şekil ve usûl kurallarına uygun olarak ihaleyi gerçekleştiren idareye yapılacak şikâyet başvurusundan sonra yapılacak itirazen şikâyet başvurusu üzerine Kurul tarafından verilen kararlara karşı dava açılabileceği, şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusu üzerine alınan ihalenin iptaline ilişkin kararların ise, ihalenin iptalinin, daha önce yapılan şikâyet ve/veya itirazen şikâyet başvurusundaki gerekçelerden kaynaklanıp kaynaklanmadığına yönelik bir ayrım yapılmaksızın önce itirazen şikâyet başvurusuna konu edilmesi gerektiği, daha sonra bu başvuru hakkında verilecek Kurul kararına karşı dava açılabileceği, herhangi bir şikâyet veya itirazen şikâyet başvurusu olmaksızın alınan ihalenin iptaline yönelik kararların ise doğrudan dava konusu edilebileceği anlaşılmaktadır.
Uyuşmazlıkta, ihale sürecinde tesis edilen ihalenin iptali kararının, dava konusu ihale tarihinden sonra davalı idarece 11/01/2023 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen farklı bir ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olan davacı uhdesinde kalması akabinde dava dışı istekli tarafından yapılan itirazen şikayet başvurusu üzerine düzeltici işlem belirlenmesine ilişkin Kamu İhale Kurulu'nun 29/03/2023 tarih ve 2023/UY.II-536 sayılı kararı sonrasında bütün tekliflerin reddedilmesi neticesinde verildiği, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ'in 2. maddesinin 3. fıkrasında, ihalede geçerli teklif kalmaması nedeniyle ihalenin idare tarafından iptal edildiği durumlarda, istekliler tarafından ihalenin iptali ile birlikte teklifin değerlendirme dışı bırakılmasına karşı yapılan başvuruların ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı yapılan başvuru olarak değerlendirilmeyeceğinden, anılan başvurunun öncelikle idareye yapılması gerektiğinin düzenlendiği, dava konusu ihalenin bütün tekliflerin değerlendirme dışı bırakılması nedeniyle iptal edildiği ve dava dilekçesinde davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılması işleminin mevzuata aykırı olduğunu ileri sürdüğü de anlaşıldığından, öncelikle dava konusu işleme karşı ihaleyi yapan idareye şikâyet başvurusu yapılması, şikâyet başvurusunun reddedilmesi halinde Kamu İhale Kurumu'na itirazen şikâyet başvurusunda bulunulması üzerine Kamu İhale Kurulu tarafından alınan nihaî kararın dava konusu edilebileceğinden, Kanun'da öngörülen zorunlu idarî başvuru yolları tüketilmeden açılan davada idarî merci tecavüzü bulunduğu anlaşıldığından, 2577 İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 15. maddesi uyarınca dava dilekçesinin ihaleyi yapan davalı DSİ Genel Müdürlüğü'ne tevdiine karar verilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.
Bu itibarla, davanın reddi yönündeki İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin kabulüne,
2.Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddi yolundaki ... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı temyize konu kararının 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca BOZULMASINA,
3. 2577 sayılı Kanun'un 15. maddesinin 1. fıkrasının (e) bendi ile 20/A maddesi uyarınca dava dilekçesinin DAVALI İDAREYE TEVDİİNE;
4. Aşağıda ayrıntısı gösterilen toplam …-TL ilk derece ve temyiz yargılama giderlerinin davacılar üzerinde bırakılmasına, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'nin 15. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca vekâlet ücretine hükmedilmemesine,
5. Posta giderleri avansından artan tutarın ve kullanılmayan …-TL ilk derece ile …-TL temyiz aşamalarındaki yürütmeyi durdurma harçlarının istemi hâlinde davacılara iadesine,
6. 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 14/11/2023 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.