DANIŞTAY 13. DAIRE

Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2023/2910 E.  ,  2023/4460 K.
"İçtihat Metni" T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2023/2910
Karar No:2023/4460

TEMYİZ EDENLER : I- (DAVALI) ... Üniversitesi Rektörlüğü
VEKİLİ : Av. ...

II- (DAVALI YANINDA MÜDAHİLLER)
1. ... Elektrik İnşaat ve Malzemeleri Doğalgaz Bilgisayar
Gıda Pazarlama İthalat İhracat Sanayi Ticaret Ltd. Şti.
2. ... Altyapı İnşaat Elektrik Petrol Ürünleri Gıda
Otomativ Sanayi Ticaret A.Ş.
VEKİLİ : Av. ...

KARŞI TARAF (DAVACI) : ... İnşaat Mimarlık Turizm ve Ticaret Ltd. Şti.
VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN KONUSU : ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:... , K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Fırat Üniversitesi Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanlığı'nca 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 21. maddesinin (b) bendi uyarınca pazarlık usûlü ile 11/04/2023 tarihinde gerçekleştirilen "Fırat Üniversitesi Diş Hekimliği Hastanesi İkmal İnşaatı Yapım İşi" ihalesinin iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; davalı idarenin usule ilişkin itirazları yönünden, davacı tarafından sunulan iş deneyim belgesinin ihale konusu iş veya benzer iş kapsamında olduğu, bu kapsamda davacı şirketin ihalede benzer iş olarak kabul edilen üstyapı bina işleri alanında faaliyette bulunduğu ve bu alanda iş deneyim belgesine sahip olduğu dikkate alındığında, uyuşmazlığa konu yapım işi ihalesi ile meşrû, güncel ve mâkûl menfaat ilgisinin olduğu, dolayısıyla dava açma ehliyetinin bulunduğu; davacının dava konusu ihalenin yapıldığını 18/05/2023 tarihli ilan ile öğrenmesi üzerine söz konusu tarihi izleyen günden itibaren 2577 sayılı Kanunun 20/A maddesinde öngörülen otuz (30) günlük dava açma süresi içerisinde 12/06/2023 tarihinde iş bu davayı açtığı, bu nedenle usûle ilişkin itirazların yerinde bulunmayarak davanın esastan incelenmesi gerektiği; bu kapsamda, dava konusu ihaleye dayanak Makam olurunda yapı güvenliği ile can ve mal güvenliği açısından bir takım sebeplerden (inşaat alanında güvenliği sağlayacak yeterli sayıda personel olmaması, inşaatın açık duran kolon ve perde filizlerinin iki yıldan beri korozyona maruz kalması, üçüncü şahısların kolon filizlerine zarar vermeleri vs.) bahsedilmiş ise de; süresi sekiz yüz (800) gün olan bir ihalenin ivedilik unsuru açısından tereddüt doğurduğu, niteliği gereği kısa bir zamanda bitirilmesi gerektiği belirtilen yapım işinin uzun bir sürece yayıldığı görülmekle birlikte söz konusu gerekçelerin somut tespitlerle de ortaya konulamadığı, Fırat Üniversitesi Diş Hastanesi Yapım İşine ilişkin ilk ihalenin açık ihale usulü ile 17/05/2021 tarihinde yapıldığı dikkate alındığında; bahse konu tarihin hemen öncesinde Elazığ ilinde 24/01/2020 ve 27/12/2020 tarihlerinde iki adet deprem meydana gelmesine rağmen davalı idare tarafından açık ihale usulü ile ihale yapılması yoluna gidildiği, bir diğer ifadeyle Rektörlük Makamının 27/03/2023 tarih ve E-307659 sayılı Olur'unda 06/02/2023 tarihinde Kahramanmaraş ilinde meydana gelen depremler nedeniyle oluşacağı öngörülen kalifiye işçi temini ve malzeme tedariki sıkıntılarının aslında sürecin en başından beri Elazığ ilinde meydana gelen depremler sebebiyle mevcut olduğu, dolayısıyla 06/02/2023 tarihli depremin yukarıda bahsi geçen olumsuz sonuçlarının, objektif kriterlere göre öngörülemez bir olay olduğundan uyuşmazlık konusu olayın özelinde bahsedilemeyeceği, diğer yandan, daha önce açık ihale usulü ile üç defa ihaleye çıkılmasına rağmen dava konusu yapım işinin ihale sürecinin bu yöntemle nihayete kavuşturulamamasının istisnai niteliğe haiz olan pazarlık usulünün iş bu ihalede seçilmesi açısından başlı başına bir gerekçe olamayacağı anlaşılmakta olup; ilgili mevzuatta açık ihale usulünden sonuç alınamaması halinde ihalenin pazarlık usulü ile gerçekleştirilebileceğine ilişkin bir düzenleme de bulunmadığı, bu durumda, dava konusu ihalenin mevzuatın aradığı şekliyle ''doğal afet, salgın hastalık, can veya mal kaybı tehlikesi gibi âni ve beklenmeyen veya yapım tekniği açısından özellik arz eden veya yapı veya can ve mal güvenliğinin sağlanması açısından ivedilikle yapılması gerekliliği idarece belirlenen hâllerde veyahut idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması şeklinde belirlenen ihtimallerden birinin veya birden fazlasının varlığı hâli'' durumu kapsamında olmadığı, başka bir anlatımla Kanun'un birlikte aradığı şartlar bulunmadığı ve uyuşmazlık konusu ihalenin pazarlık usûlü ile gerçekleştirilme zorunluluğunun davalı idarece ortaya konulamadığı anlaşıldığından, pazarlık usulü ile gerçekleştirilen ihalede hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, davacının somut davada ehliyetli olmadığı, dava konusu işin daha önce açık ihale usûlü ile gerçekleştirilmeye çalışıldığı ve bu ihalede yaklaşık maliyetin altında teklif verilmediği, açık ihalede en avantajlı teklifin 216.666.000,00-TL olduğu halde uyuşmazlık konusu ihalede 204.444.444,44-TL bedel üzerinden sözleşme imzalandığı, bölgede gerçekleşen depremlerin ham madde ve personel sıkıntısına sebebiyet verdiği, yakındaki illere sağlık hizmetinin de kendileri tarafından sunulması gerektiği, bu yöndeki somut gerekçelerin İdare Mahkemesi tarafından yeterli görülmemesinin yerindelik denetimi anlamına geldiği; davalı yanında müdahiller tarafından, usûle ilişkin olarak davacının dava açma ehliyetinin olmadığı, dava konusu ihalenin pazarlık usûlü ile gerçekleştirilmesi için gerekli şartların oluştuğu, Mahkemenin gerekçesinin isabetsiz olduğu, Kahramanmaraş merkezli depremin boyutu ve etkisi dikkate alındığında Elazığ ilinde daha önce gerçekleşen deprem ile kıyaslanmasının makul olmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacı tarafından, savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ... 'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
ESAS YÖNÜNDEN:
MADDÎ OLAY :
Fırat Üniversitesi Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanlığı'nca 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 21. maddesinin (b) bendi uyarınca pazarlık usûlü ile 11/04/2023 tarihinde "Fırat Üniversitesi Diş Hekimliği Hastanesi İkmal İnşaatı Yapım İşi" ihalesi gerçekleştirilmiştir.
İhaleye katılmayan davacı şirket tarafından anılan ihalenin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "Uygulanacak ihale usulleri" başlıklı 18. maddesinde, idarelerce mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalelerinde uygulanacak usullerin; açık ihale usulü, belli istekliler arasında ihale usulü ve pazarlık usulü olduğu belirtilmiş; "Pazarlık usulü" başlıklı 21. maddesinde ise, "Aşağıda belirtilen hallerde pazarlık usulü ile ihale yapılabilir:
(...)
b) Doğal afetler, salgın hastalıklar, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya yapım tekniği açısından özellik arz eden veya yapı veya can ve mal güvenliğinin sağlanması açısından ivedilikle yapılması gerekliliği idarece belirlenen hâllerde veyahut idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması.
(...)
(b), (c) ve (f) bentlerinde belirtilen hallerde ilan yapılması zorunlu değildir. İlan yapılmayan hallerde en az üç istekli davet edilerek, yeterlik belgelerini ve fiyat tekliflerini birlikte vermeleri istenir. (...)" kuralına yer verilmiştir.

HUKUKÎ DEĞERLENDİRME:
4734 sayılı Kanun'un "Pazarlık usulü" başlıklı 21. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi uyarınca doğal afetler, salgın hastalıklar, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya yapım tekniği açısından özellik arz eden veya yapı veya can ve mal güvenliğinin sağlanması açısından ivedilikle yapılması gerekliliği idarece belirlenen hâllerde veyahut idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması durumunda ihalenin pazarlık usulüyle gerçekleştirilebileceği açıktır.
Dava konusu işin ilk olarak açık ihale usûlü ile 17/05/2021 tarihinde gerçekleştirildiği, en düşük teklifi veren şirket sözleşme imzalandığı, ancak söz konusu firmanın 4735 sayılı Kanun'un geçici 5. maddesi kapsamında inşaat yapım işini devrettiği, devralan şirketin ise malî acz içerisinde bulunması ve taahhüdünü yerine getirmeyeceğini bildirmesi üzerine 04/11/2022 tarihinde sözlemenin feshedildiği, daha sonra 22/12/2022 tarihinde yine açık ihale usûlü ile ihaleye çıkıldığı ve sadece bir firma tarafından yaklaşık maliyetin de üstünde olacak şekilde teklif verildiği, bunun üzerine ihalenin iptal edildiği, 13/03/2023 tarihinde bir kez daha açık ihale usulü ile ihale gerçekleşitirildiği fakat ihalede verilen iki teklifin de yaklaşık maliyetin üzerinde olması nedeniyle bu ihalenin de iptaline karar verildiği anlaşılmıştır.
Öte yandan Fırat Üniversitesi Rektörlük Makamının 27/03/2023 tarih ve E-307659 sayılı Olur'unda uyuşmazlık konusu işin pazarlık usûlü ile ihale edilmesine gerekçe olarak: "...Söz konusu binanın Rektörlük kampüsü içerisinde yoğun yaya ve araç trafiğinin olduğu ana caddeye cepheli halde bulunduğu, inşaat alanında 24 saat boyunca güvenliği sağlayacak ve üçüncü şahısların inşaat alanına girmelerini engelleyecek yeterli personelin bulunmadığı, gerek inşaatın açık duran kolon ve perde filizlerinin iki yıldan beri korozyona maruz kalması gerekse de üçüncü şahısların kolon filizlerine zarar vermelerinden dolayı binanın taşıyıcı sistemlerinde geri dönüşü mümkün olmayan yapısal bozukluklar ile can ve mal güvenliği açısından tehlike oluşturacağı, 06.02.2023 tarihinde Kahramanmaraş ilinde meydana gelen depremler nedeniyle 6785 sayılı Cumhurbaşkanlığı kararı ile üç ay süre ile olağanüstü hal ilan edildiği ve Elazığ ilinin de aralarında yer aldığı 11 ilin afet bölgesi kapsamına alındığı, yaşanan afetin etkilerinin azaltılması amacıyla yeniden yapım ve iyileştirme çalışmalarının Devletimiz tarafından başlatıldığı, bu durumun il ve bölge bazında hem kalifiye işçi hem de malzeme tedariki konusunda ciddi sıkıntılar oluşturacağının öngörüldüğü..." ifadelerine yer verdiği görülmüştür.
Bu itibarla, ihale konusu işin açık ihale usûlü ile gerçekleştirilemediği, ihalenin yapıldığı ilin, 06/02/2023 tarihli depremden etkilen on bir ile yakınlığı nedeniyle dolaylı olarak etkileneceği, bu nedenle ham madde ve personel eksikliğinden etkilenebileceği çevre illerin ihtiyaç duyduğu sağlık hizmetinin de burada sunulmasının gerekli hâle gelmesi hususları birlikte değerlendirildiğinde, ihalenin pazarlık usûlü ile gerçekleştirilmesine yönelik olarak 4734 sayılı Kanun'un 21. maddesinin (b) bendinde belirtilen şartların gerçekleştiği sonucuna varıldığından, mevzuata uygun olarak gerçekleştirilen ihalede hukuka aykırılık, dava konusu işlemin iptali yönündeki temyize konu İdare Mahkemesi kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalının ve müdahillerin temyiz istemlerinin kabulüne;
2. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:... , K:... sayılı kararının BOZULMASINA,
3. DAVANIN REDDİNE,
4. Ayrıntısı aşağıda gösterilen ... -TL ilk derece yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına, kullanılmayan ... -TL ilk derece aşamasındaki yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davacıya iadesine,
5. ... -TL temyiz yargılama gideri ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca ... -TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,
6. Davalı idare harçtan muaf kurumlar arasında yer aldığından, 492 sayılı Harçlar Kanunu'nun 13/j maddesi uyarınca temyiz aşamasında tahsil edilmeyen toplam ... -TL harcın davacıdan tahsil edilerek Hazine'ye irat kaydedilmesine, gereği için Mahkemece ilgili vergi dairesine müzekkere yazılmasına,
7. Müdahiller tarafından yapılan ... -TL yargılama giderinin davacıdan alınarak müdahillere verilmesine,
8. Posta giderleri avansından artan tutarların taraflara ve davalı idare yanında müdahillere iadesine,
9. İstemleri hâlinde temyiz aşamasında kullanılmayan kullanılmayan ... -TL yürütmeyi durdurma harcının müdahillere iadesine,
10. Dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,
11. 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 01/11/2023 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY :

Temyize konu İdare Mahkemesi kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinin 1. fıkrasında sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından, temyiz isteminin reddi ile İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği görüşüyle, karara katılmıyorum.