DANIŞTAY 13. DAIRE

Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2023/2908 E.  ,  2023/4041 K.
"İçtihat Metni"T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2023/2908
Karar No:2023/4041

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : … İnşaat Nakliyat Elektrik Sanayi ve Ticaret A.Ş.
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Kurumu
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Efeler Belediye Başkanlığı Fen İşleri Müdürlüğü’nce 01/03/2023 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı “Fen İşleri Müdürlüğü Bünyesinde Sathi Kaplama ile Yol Düzenleme Uygulamalarında Kullanılmak Üzere Kum ve Mıcır Malzemesi Satın Alınması İşi” ihalesine ilişkin olarak yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair 04/05/2023 tarih ve 2023/UM.II-698 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; dava konusu ihalede davacının teklifinin iş deneyim belgesinin konusunun “Asfalt yol kaplama yapım işi” olduğu ve İdari Şartname'nin 7.6. maddesinde düzenlenen benzer işe uygun olmadığından bahisle değerlendirme dışı bırakıldığı, davaya konu ihalenin 7 farklı boyutta toplamda 53.000 ton mıcır alımı işi olduğu, iş deneyiminin tevsiki için isteklilerce teklif edilen bedelin %30'undan az olmamak üzere ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kesin kabul işlemleri tamamlanan mal alımlarıyla ilgili yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektörde bedel içeren tek sözleşme kapsamında gerçekleştirilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak deneyimini gösteren belgeler veya teknolojik ürün deneyim belgesinin sunulması gerektiği, kamuda veya özel sektörde her türlü kum ve mıcır alım işlerinin benzer iş olarak kabul edileceği, davacı şirket tarafından İdari Şartname'nin 7.6. maddesi gereğince benzer iş deneyimi kapsamında Kozlu Belediyesi İmar ve Şehircilik Hizmetleri Müdürlüğü'ne yapılan “Kozlu Belediyesi Asfaltlama Çalışması", "…” ihale kayıt numaralı yapım işinden alınmış yüklenici iş bitirme belgesinin beyan edildiği, uygulanan yapı tekniği kısmında “Asfalt Yol Kaplama Yapım İşi”, belgeye konu işin esaslı unsurunun “Asfalt Yol Kaplama” olarak belirtildiği, işin geçici kabul tarihinin 17/09/2019, belge tutarının 6.501.600,00-TL olduğu, belge tutarının iş grupları itibarıyla dağılımının “A/V Grubu Karayolu İşleri 6.501.600,00-TL” olduğu, anılan işin ne kadarlık kısmının mıcır işine ilişkin olduğunun davalı idarece Kozlu Belediye Başkanlığı'ndan sorulduğu, anılan idare tarafından gönderilen … tarih ve … sayılı cevabi yazı ve ekindeki belgeler (işe ait sözleşme, hakedişler, faturalar vd. belgeler) incelendiğinde, “İlgi yazınıza istinaden … İhale Kayıt Numaralı 'Kozlu Belediyesi Asfaltlama Çalışması' işine ait iş deneyim belgesi ihale içeriğinde işin analizi bulunmadığından ayrıştırılamamıştır. İstediğiniz evraklar ekte sunulmuş olup, bilgilerinize arz ederim.” ifadelerine yer verildiği anlaşılmaktadır.
Bu durumda, “Kum ve Mıcır Temini” kapsamındaki benzer işlerin tutarı belgeyi düzenleyen idarece ayrıştırılamadığı ve benzer iş deneyimi kapsamımdaki tutarı tespit edilemediği, dolayısıyla davacı şirket tarafından sunulan bahse konu yüklenici iş bitirme belgesine ilişkin olarak mevcut ihalede benzer iş deneyimi kapsamında değerlendirme yapılabilmesi mümkün bulunmadığı anlaşıldığından, davacının teklifinin ihaleyi gerçekleştiren idarece değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin olarak yapılan itirazen şikâyet başvrusunun reddine dair dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, dava konusu ihalede sunulan iş deneyim belgesinde yer alan kum ve mıcır temini kapsamında işler her ne kadar belgeyi düzenleyen idarece ayrıştırılmamış ise de Karayolları Genel Müdürlüğü’ne ait olan KGM/6405 poz nolu 5 cm. Sıkışmış Kalınlıkta 1 M2 Asfalt Betonu Aşınma Tabakası Yapılması (Kırılmış ve Elenmiş Ocak Taşı İle) (Tip-1) imalatının 10.330.5421 poz nolu asfalt çimentosu (50/70 penetrasyonlu asfalt-bitüm-İzmit) bedeli eklenmiş analizinden Referans/Hakem Fiyat Analizi olarak yararlanıldığında, asfalt betonu aşınma tabakası agrega malzemelerinin toplam fiyat içerindeki payı/oranının 15,40 TL/88,83-TL= % 17,33648542 olduğu, bu oran ile kendileri tarafından sunulmuş/beyan edilmiş olunan iş deneyim belgesine (Yüklenici İş Bitirme) konu imalatın, sözleşmenin ve aynı zamanda gerçekleştirilen işin tutarı olan (36.120 tonx180,00 TL) 6.501.600,00-TL çarpıldığında, kendilerine ait sunulan/beyan edilen iş deneyim belgesindeki benzer işler ile benzer iş deneyimi kapsamındaki tutarın 2018 ihale tarihi fiyatları ile (6.501.600,00-TL x% 1733648542=) 1.127.148,94-TL olarak tespit edildiği, iş deneyim belgesindeki benzer işlerin güncellenmiş tutarının ise 7.048.933,89-TL olacağı, İdari Şartname'nin 7.5.1. maddesinde, istekli tarafından teklif edilen bedelin % 30 dan az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgeler veya teknolojik ürün deneyim belgesinin sunulması gerektiğinin hüküm altına altına alındığı, kendileri tarafından mal alımına ilişkin 8.745.000,00-TL teklif edildiği, sunulması gerekli olan iş deneyim belgesinin güncellenmiş tutarının (8.745.000,00-TLx0,30=) 2.632.500,00-TL olması gerektiği, kendileri tarafından sunulan iş deneyim belgesinin bahse konu ihalede yeterlik kriterini sağladığı, teknik bilirkişi incelemesi yaptırılması hâlinde iş deneyim belgesinin yeterlik kriterini sağladığının anlaşılacağı, Mahkemece talep edilmesine rağmen inceleme yaptırılmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, Mahkeme kararının hukuka uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin reddine,
2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddi yolundaki … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı temyize konu kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından anılan Mahkeme kararının ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
4. Posta giderleri avansından artan tutarın davacıya iadesine,
5. Kullanılmayan …-TL yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davacıya iadesine,
6. Dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,
7. 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 12/10/2023 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.